旅游回扣之商業賄賂屬性分析

[摘要] 旅游各環節的回扣越來越普遍地影響著旅行社或導游的選擇，也深深損害著旅游者的合法權益。而由于法律界定不清，人們對旅游回扣之商業賄賂屬性并沒有清晰的認識，而將其等同于合法的折扣或傭金。實際上，旅行社或導游并不具備收取折扣的合法身份，旅行社業的傭金制度也有待完善。

[關鍵詞] 旅游回扣 傭金 商業賄賂

一、旅游回扣的法律界定和成因

根據國家工商局發布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，回扣是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。由此，旅游回扣即是旅游單項產品供給方為了推銷其產品，在賬外暗中給予旅行社或導游等的各種名目好處費。目前我國旅游業的回扣主要發生在購物、餐飲等環節，比較常見的旅游回扣有：（1）購物回扣。這是旅游回扣的主要形式，其直接來源是“商品購銷差價與偷漏稅所得”。（2）景點參觀回扣。旅行社或導游采取“線外加點”的辦法，通過在規定的景點之外增加游覽項目并向項目經營者收取回扣來增加利潤或收入。（3）餐飲回扣。旅行社或導游安排旅游團在餐館用餐，餐館給予旅行社或導游回扣。（4）游樂項目回扣。目前在出境游中有許多領隊和地接社導游熱衷于向游客推銷自費游樂項目，其目的之一就是從經營者處獲取高額回扣。（5）其他類型回扣。如近年來逐漸成為旅游投訴熱點的燒香拜佛中的回扣。以上回扣的給付形式也日益翻新，最直接的就是按旅游者的消費額比例返現給旅行社或導游，其次便是“人頭費”、“茶水費”、“停車費”等名目繁多的好處費。

我國旅游業的高額回扣問題自八十年代出現到今天，經歷了由暗到明的漫長發展過程，如今已成為旅游界不成文的“潛規則”。旅游回扣的出現和迅速蔓延，并不能歸咎于個別旅行社或導游，它有深刻復雜的歷史和體制等方面的原因。

1.旅游商店的超高標價是源頭

上個世紀90年代后，我國旅游業開始實施旅游定點單位制度，并且實行價格上的雙軌制。后來雖然價格雙軌制取消了，旅游者的結構也發生了很大變化，但旅游商店高標價的做法卻一直沿襲了下來。在旅游市場的激烈競爭中，各個旅游購物商店為了提高自身的競爭力不斷花樣翻新地對手中把握著客源的導游、旅行社許以各種好處。目前，商品購銷差價與偷漏稅所得是構成購物回扣的主要來源。

2.旅行社的惡性價格競爭是罪魁

目前我國大多數旅行社仍處于小、散、弱、差的狀況，沒有形成科學的垂直市場分工體系，產品差異化程度很低，競爭手段非常單一。旅行社競相以削價作為主要手段來銷售產品，這使得其利潤微乎其微。為保證必需的組團利潤，旅行社唯有或取消導游薪酬、或降低接待標準，甚至縱容、慫恿導游帶團購物，以獲得“人頭費”、“茶水費”、“停車費”或其他名目的好處費。

3.不合理的導游薪金制度是幫兇

目前，我國導游員由于沒有底薪或工資少得可憐，小費又只在部分境外或國內少數經濟發達地區旅游團中有，其他旅游團中基本不多見，如此一來，回扣就成了大多數導游人員的主要收入來源。不僅如此，在“零團費”或“負團費”的操作中，導游還得靠這些回扣先賺到團費，節余部分才是收入，這就不難理解為什么導游變成了“導購”了。

4.旅游者消費心理不成熟是土壤

旅游產品的異地性和生產消費的同時性使得旅游者在消費旅游產品之前不能確切了解其所購買的產品品質，因此價格高低往往是其首選。這使得價位稍高但服務更好的“無購物”旅游團少人響應。業內對旅游者的評價是“旅游之前講價格、旅游過程講質量、旅游結束講投訴”。旅游者的低價喜好直接影響了旅行社的經營方式。

二、旅游回扣的商業賄賂屬性分析

旅游回扣在市場上大行其道，而旅游回扣的法律屬性卻不甚清晰。有些業內人士認為旅游回扣屬于正當的商業折扣或傭金，與商業賄賂無關。筆者以為這是混淆了回扣、折扣和傭金的概念，而且這種觀點是十分錯誤的。

回扣、折扣和傭金在法律上并不能等同。折扣即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。傭金是指經營者在市場交易中以明示并如實入賬的方式給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。依照我國法律、法規、規章之規定，折扣或傭金是合法的，而回扣缺乏合法性。

那么，旅行社或者導游向旅游產品供應者收取的返款可否定性為折扣呢？筆者認為，無法作此定性。因為旅行社或導游并不具備收取折扣的合法身份。根據《企業財務通則》、《企業會計準則》、《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》等的規定，折扣作為互惠互利、促產促銷的商業慣例是合法的，但其支付方是固定的，只能是賣方；接受者一般是買方，個人成為買方時(即獨立民事主體)，折扣歸個人所有。并且折扣是公開明示的，一般在合同上或發票上標明，買賣雙方均如實入賬。顯然，在旅游服務關系中，雖然有些產品（景點、住宿、游覽項目等）從形式上看是由旅行社從供應商那里批量購得的，但實質上這些產品的真正買受人是旅游者，尤其是在購物和餐飲環節，旅游者就是直接的買方。因此，旅游產品供應單位提供的促銷折扣，受益人應當是旅游者而非旅行社，更不是導游人員。旅行社和導游人員都不具備收取折扣的合法身份。

旅行社或者導游向旅游產品供應者收取的返款又可否定性為傭金？筆者認為，需要具體情況具體分析?！斗床徽敻偁幏ā泛汀蛾P于禁止商業賄賂行為的暫行規定》賦予傭金合法地位，但規定：傭金的收受方是獨立于買賣雙方之外的第三人，一般稱為中間人、居間人或經紀人，是獨立的主體，要有合法的經營資格。并且，給予和接收傭金的都必須如實入賬。對照以上規定，旅行社或導游是否具備合法的中間人身份呢？《旅行社管理條例》第3條明確規定：本條例所稱旅行社，是指有營利目的，從事旅游業務的企業。本條例所稱旅游業務，是指為旅游者代辦出境、入境和簽證手續、招攬、接待旅游者，為旅游者安排食宿等有償服務的經營活動。從該規定可以看出，旅行社所起的作用類似于中間人。并且2002年國家旅游局明確要建立公開合法的傭金收授制度，允許旅行社收取傭金，并納入稅務財務管理。這實際上等于認可了“旅行社是中間人”的合法身份。筆者亦認為，旅行社應當具備中間人的合法身份。因為：第一，旅行社在旅游過程中所起的作用類似于中間人（或居間人、中介人）；第二，《合同法》對委托合同、居間合同的受托人、居間人的身份資格并無明確的限制。當然，筆者也認為，旅行社收取傭金也應當合法：第一，應當事先通過協議約定傭金支付；第二，收授方都應當在正規的財務賬上明白顯示。第三，導游個人私下收取傭金肯定是違法的。

綜合上述分析，我們可以得出這樣的結論：旅行社或者導游人員向旅游產品供應者收取的返款只要不符合折扣或傭金的法定條件，不如實入賬，即屬于非法回扣，涉嫌構成商業賄賂?！蛾P于禁止商業賄賂行為的暫行規定》對商業賄賂的定義是：經營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務等業務活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益，從而實現交易的不正當競爭行為。

目前旅游界還有一種觀點認為，只要旅行社或導游收取的“人頭費”、“購物提成”等入賬了，就完全合法了，就不存在商業賄賂之嫌疑了。實際上這種認識仍存在一定的偏差。首先，“入賬”應是合法正規的財務賬。根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》，帳外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務賬上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等。明示和入賬，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務上按照財務會計制度規定明確如實記載。其次，帳內還是帳外并不是界定商業賄賂的惟一標準。從《反不正當競爭法》的立法精神和宗旨看，它所要禁止的是經營者為銷售或購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為，其實質是禁止經營者以不正當的利益引誘交易。經營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人，還是給予與交易行為密切相關的其他人，也不論給予或收受這種利益是否入賬，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成《反不正當競爭法》禁止的商業賄賂。國家工商行政管理局《關于旅行社或導游人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》（工商公字[1999]第170號）也認定：商場以吸引旅行社和導游人員組織旅行團到商場購物，按旅行團人數以“人頭費”、“停車費”等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或導游人員一定的財物，屬于以不正當利益爭取交易，給予方和收受方均違反了《反不正當競爭法》第八條的規定，構成商業賄賂行為，應當依法予以查處。

三、根治旅游回扣的建議

對于旅游回扣的危害性，國內各方面倒是形成了比較一致的共識。首先，給回扣、吃回扣的做法在旅游行業造成了不正當競爭，引起了混亂。其次，回扣潛流多在賬外運行，造成了國家稅收的流失。其三，最為嚴重的是，因為導游大吃回扣，旅游變成了購物的過程，導游異化成為導購，嚴重侵害了旅游者的合法權益。因此，我國政府對非法旅游回扣一直是堅決禁止并嚴厲打擊的，同時對旅游行業公對公的傭金制度則給予了明確的肯定。

筆者認為，解決旅游回扣問題，一方面要“堵截”，另一方面還要“疏導”。前者需要做到的包括：（1）劃清界限。因為整個社會對旅游回扣、傭金的認識都比較模糊，所以有必要首先在行業內劃清非法回扣與合法傭金的界限，對非法回扣全面封殺，對合法傭金應當予以扶持和保護。（2）溯本清源。因為非法回扣問題主要集中在購物環節，所以商業管理部門和物價部門應當聯合制定旅游商店的指導價格或限定最高標價，并要求明碼標價、實價銷售，出具合法購物憑證。（3）健全家規。對旅游回扣的違法性應在相關旅游立法中明確指出，并明確相應防范和懲罰機制。（4）理順關系。首先要徹底改革導游管理體制。實現導游的工資與客人計劃外消費回扣的徹底脫鉤，全面反映導游的工作質量與工作量，并建立相應的社會保障制度。旅游團的購物傭金應該像旅行社的其他傭金一樣統一納入旅行社利潤，最終在導游的工資中體現。其次，平衡好定點接待單位、旅行社、導游、國家和旅游者五方面利益關系。（5）嚴格治理。一方面對非法回扣應當綜合行政、民事、刑事的手段綜合打擊；另一方面應由旅游、工商、商業、物價、公安、交通、質檢等部門齊心協力，密切配合，共同進行綜合治理。

從“疏導”的角度而言，就是要完善旅游傭金制度。（1）明確旅行社中間人（經紀人）地位。在修改《旅行社管理條例》時進一步明確旅行社的中間人地位；或者上報國務院，由國務院發文予以明確。（2）指導傭金支付比例。傭金的支付比例直接關系到旅游產品的價格，關系到旅游者的切身利益，因此，物價部門應當出臺指導性的政策，限定這一比例。（3）健全單位財務賬冊。合法的公對公傭金制度是以完整合法的財務賬冊為基礎的，因此，各相關單位應規范建賬，讓傭金在賬冊內明白顯示。（4）嚴格貫徹合同制度。旅行社和相關旅游經營單位之間應實現以合同約定的方式將有關傭金收授的問題明確下來，合同的約定一定要符合國家或地方有關傭金的政策規定，然后嚴格履行合同。

參考文獻:

[1]姚媛:從旅游商品的高標價談旅游業高額回扣.《甘肅科技》，2004年4月

[2]苗學玲:對旅游業回扣現象的反思.《旅游學刊》，2001年第2期

[3]吳書鋒:正確看待旅游回扣現象.《湖北教育學報》，2002年2月

[4]張穎軍:我國對商業賄賂行為的立法解析.《中國法院網》 2005年7月

[5]邵建東:論折扣與不正當競爭.《依法治市綜合網》，2005年9月