論行業組織規制

一、法治的基本定義

法治，從本質意義上說，就是“法律的帝國”。法治是歷史的。自現代社會以來，法治告訴我們，“…社會是一個權利的社會，這意味著除了其他事務之外，這些社會是被一種剛性的、無所不在的法律框架連接起來的，其中最為突出的是那些賦予、界定和保護權利的法律。”

那么，就行業組織而言，在重申權利的重要性時又要以批判的視角來審視它，因為在一個人們崇尚“成為自我、自我選擇”的權利世界，沒有比批判更能實現這種“選擇”的權利的真實手段了。此處的批判就是要合理的限制；在一定意義上說，合理的限制也是一種保障。因此，鑒于其自治性、非營利性、公益性等特征以及行使的規章制定權、管理權、處罰權等自治權（現實中，它是公權與私權的暗合），筆者采用“規制”（依日本學者植草益的譯義，廣義是指積極誘導和消極壓抑兩方面）而不用“管制”，因為規制兼顧了行業組織的權力與權利、他律與自律或者說是法治與自治，甚至在公法與私法之間的平衡，并且這種規制體現了我國社會主義國家的核心價值——民主法治、自由平等、公平正義。

二、法治與平衡論

當然，社會進步的觀念是與法治相互促進的。在公共行政突破傳統行政法疆域的同時又給我們提出法治觀念的要求——平衡論。即使平衡論認為，無論哪種行政法理論，貫穿在行政法的核心矛盾是行政權與相對人權利之間的矛盾，但是擯棄了管理論的和控權論的缺點，主張“行政法關系的各方主體都是能動的、擴張的，又有兩重性。雙方既對立又合作，是行政法發展的根本原因。行政法對雙方主體既要加以制約，又要加以激勵。”對于蓬勃興起的行業組織而言，平衡論更適于解釋其在行政法中的獨特地位。同時認為，現代行政法的作用不僅劃分政府與公民的界限并維持它們之間的各自領地，以使公民具有不受政府干擾的自由發展空間，它還強調政府與公民之間的合作與協調，并期望通過這種積極的互動來實現對政府的制約和對公民的保護，從而達到政府與公民權利義務的理想的平衡狀態，即社會自治與行政法治的良性互動。

三、規制原則

1.法治原則。法治是人類社會穩定發展的前提，法治原則是保障社會秩序、社會民主的有力武器，是行政法治的一條最為基本的、核心的普適性原則。對于正處于轉型時期的中國，基于行業組織的公共行政行為，法治原則對其的具體要求表現在：(1)行業組織必須由憲法和法律加以規范;(2)行業組織的公共行政行為應當確保國家與社會的良性互動;(3)權責一致性。在奉行法治原則的今天，責任行政已經成為現代行政的主要內容之一，它要求行業組織必須對自己行使公共權力的行為承擔相應的責任。

2.公開透明原則。運作透明是維持行業組織正當合法性運行的前提。而信息公開，提交各種不同的報告是行業組織接受公眾、政府的監督，實現行業組織運作透明度機制的基本工具，包括活動、收入與支出、稅賦優惠等。“信息公開的重要性在于透過公共課責以維護公共利益與他人權益，藉由信息的公開化與透明化，讓民眾了解與認清哪些組織真正在為公益服務?哪些組織假借非營利組織名義從事違法之事?”這既利于行業組織獲得公眾的信任與支持而得到良性發展，又利于政府對行業組織的管理。

3.救濟原則。在行業組織的管理過程中，不可避免地會涉及到其成員的利益，這時就應該讓其成員有一定的救濟途徑來維護自己的利益。

4.規制與自治相結合原則。從作為公共行政主體的角度而言，為消除公共權力對公民權利的威脅，保護公民的合法權益，我們必須對行業組織進行相應的規制，從而達到使其依法進行公共管理、維護公民的合法權益的目的；從作為國家與社會、政府與公民之間的中介而言，中國正處于社會轉型當中，利益主體的多元化和利益關系的復雜性，更加需要行業組織發揮作用，以幫助政府建立起民主的管理機制，因此必須為其保留適當的自治權。

四、法治與自治

“自律是行為主體的自我約束，他律是外部力量對行為主體的監督和制約”；“自律的形成有賴于他律”，于是，在自律與他律的調整機制下，由行業組織的自治性等特點所決定，國家對社會自治的調控必須限制在一定的度:即政府對行業組織的法律規制以不損害行業組織的自治性為前提，即達到結社自由與管制的平衡。也就是說，法治與自治并不互相排斥，兩者是辯證統一的：自治的邊界應是法治；法治下的自治更使行業組織健康、和諧地發展。

1.立法方面。從我國行業組織立法現狀看，立法嚴重滯后于現實需要，并且立法位階低，沒有形成統一的行業組織制度；立法指導思想存在偏差；法律內容和技術上的缺陷。所以，在行業組織立法時，應注意的問題就是合理配置政府、組織與會員三者之間的權利義務，以及界定行業組織在行使行業公共管理權力時屬于行政主體。這既尊重公民結社自由權并落到實處，又對行業組織的成立和運作采取寬容態度，使不同的行業組織的個性在法律范圍內盡顯張揚，并應建立從高到低位階的統一的有關行業組織法體系。

2.行政方面。肯定行業組織的行政主體地位并不是意味著取消對他的管制。因此，強化政府依法對行業組織的行政管理活動，對于我國的行業組織發展也是十分必要的。

依我國《社會團體登記管理條例》第35條規定，注冊登記是我國規定的一條硬性要求。第6條第1款明確規定，國務院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門是本級人民政府的社會團體登記管理機關。在社會團體成立之后，登記管理機關和業務主管單位都有權對社團的日常業務活動進行監督管理。

從我國現實情況看，這種雙重管理體制不利于行業組織的發展，應設立專門管理機關管理，減少政府對行業組織的直接干預、具體管理；調整行政規制的范圍和方式；強調對行業組織的章程的事前審查，加強對行業組織行為的事后監督和制約；建立信用、收費與流向、績效評估等信息披露制、會計審計公開制、財稅資助減免激勵制度等。

3.司法方面。司法是人權保障的最后的一道防線。進行司法規制首先要解決的問題是行業組織的何種行為可納入行政訴訟受案范圍以保障人權。

美國法院在理解行政行為時主要是從實用主義態度出發的，判斷某一組織的某個行為是否屬于司法審查的受案范圍，是由該行為所行使的權力性質來決定的。而在大陸法系，行業組織是被當作一種行政主體——公法人納入行政法調整范圍的。隨著行政手段的多樣化以及公法私法化的趨勢，大陸法國家的行政主體概念就不再局限于公法人范疇，對美國的做法也有所借鑒。

基于我國的文化、法律制度和法治進程，我們認為，應從前者過渡到后者。因此，在我國，要對行業組織進行規制，首先是判斷行業組織的行為是否依據一種公共權力，其管理的對象是否是社會公共事務。其次，基于人權的保障，有必要對行業組織的內部規章作定性分析。這既是對行業組織自治權的尊重，又是從內部對其進行規制。在此涉及兩個問題：

第一、制定程序。行業組織社會公權力行使的主要依據即為行業組織成員以契約的形式所達成的行業組織章程，因而行業組織章程被喻為行業組織的“憲法”。但是根據 “米歇爾”規律，內部規章對人權的侵害是隱性的，卻是很大的。我國目前關于行業組織的法律法規甚至行業組織章程制定過程并未做出具體明確的規定。為此，應嚴格加強其規章制定的程序：借鑒法律起草，起草委員會啟動起草、公告、聽證與建議；報送有關機關審批。

第二、法律拘束力。隨著社會結社涌現，法律之外的社會規則占據了越來越重要的地位。那么，這些內部規則規章的法律拘束力如何？現代國家的法律常常明確地承認一些社團的規范是有效的。在德國，根據特別權力關系，行業組織的內部規則作為行政法的淵源之一，直接具有法定強制力；在法國，同業公會具有制定規章的權力，而且這些內部規則的制定受到政府不同程度的監督。其中，有的行業制定的規則，需要得到批準才能生效，有的規則只要呈報政府有關部門備案，沒有受到反對時就生效。而在美國，有些非政府組織的內部規則只具有指導意義，它必須在得到官方的確認后才具有法律效力。在我國一般認為，盡管非政府公共管理組織的內部規則對其成員有一定的強制性和約束力，但它僅僅是基于契約而產生的一種規范力量，要具有法定效力，則還必須經過一定的途徑（確認、批準、備案、批轉和批復）獲得。

由此看來，這些內部規則規章要具有法定效力，需要國家法律，也可能是政府的決議，它們在事先或事后對行業內部規則予以授權或確認，使其獲得法律效力。因此，以憲政角度看，如果當這些內部規則通過不同途徑獲得法定效力后，行業組織依據這些規定進行的管理行為，本質上是運用公共權力對其內部成員進行的法律規制活動，應當受到行政法的調整。

總之，法治已深入人心；但同時法治又是歷史的。行政法規制下的行業組織扮演其公私混合體角色，在法治下盡自治，自治中顯法治。

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