知識產權邊境保護立法、執法中存在問題及對策

摘要： 作為WTO三大支柱之一的TRIPS協議中規定了“有關邊境措施的特殊要求”，這就要求我國國內立法既要與TRIPS相一致，又要體現我國是發展中國家的國情。本文就我國知識產權海關監管制度現狀、存在問題進行分析，并對如何解決問題作了理論上的探討。

關鍵詞： 知識產權 海關保護 問題 對策

一、我國知識產權海關保護的現狀

1.建立了我國知識產權海關保護的法律體系。

我國知識產權海關保護制度，起源于上世紀九十年代初的中美知識產權談判，1992年中國和美國經過第二次知識產權談判，雙方簽署的《中美關于保護知識產權的諒解備忘錄》。1994年7月15日，國務院頒布了《關于進一步加強海關知識產權保護工作的決定》首次對海關進行知識產權保護進行了授權。根據國務院的決定，海關總署于1994年9月1日和1995年5月5日分別發出了《關于海關監管工作中加強對知識產權保護問題的通知》和海關總署公告，要求各地海關對進出口貨物侵犯知識產權的案件進行查處，這是我國海關監管知識產權制度的雛形，從此實施知識產權進出境保護成為我國海關的一項職責。1995年7月5日，國務院頒布了《中華人民共和國知識產權海關保護條例》，并于同年10月1日起實施，1995年9月28日，海關總署頒布了《中華人民共和國關于知識產權海關保護的實施辦法》，進一步細化了備案、調查、放行、處罰、處置等事項。至此，我國初步建立了知識產權海關保護制度。加入WTO以后，中國政府加快了知識產權海關保護的立法步伐，為了提升我國知識產權海關保護的水準，使我國知識產權海關保護的水平基本接近先進國家，2000年7月8日全國人大常委會新修訂通過了《中華人民共和國海關法》，第一次在法律層面對知識產權的海關保護作出了規定，確立了與TRIPS協議相協調的知識產權海關保護制度。2003年11月，國務院頒布修訂后的《中華人民共和國知識產權海關保護條例》，2004年5月，海關總署頒布了修正后的實施辦法，2004年9月，國務院公布了《行政處罰實施條例》，對進出口侵犯知識產權的行政處罰予以明確規定。至此，具有中國特色符合世貿組織規則的我國知識產權海關保護法律體系已經基本建立，涵蓋了法律、行政法規、規章三個層面的完整體系。

2.建立了知識產權海關保護的執法體制。

自1994年9月1日我國海關開始承擔知識產權保護工作以來，經過10多年的艱苦努力和不斷探索，知識產權執法已經成為我國海關的一項日益重要的職責。在這期間，我國海關的知識產權保護工作經歷了從無到有、從小到大和從弱到強的發展歷程，建立了統一，高效的知識產權執法體制。主要體現在：（1）建立了方便、快捷的知識產權中央備案制度。只要權利人事先將知識產權在海關總署備案，各級海關依職權對嫌疑侵權貨物實行監管。無論侵權人在那個口岸進出境涉嫌侵權的貨物，都將受到口岸海關的查處，真所謂“法網恢恢、疏而不漏”。（2）實行主動保護和被動保護相結合的執法模式。一方面，海關對已備案知識產權，依職權實行查處；另一方面，知識產權權利人發現即將進出海關的貨物涉嫌侵犯其知識產權的，申請口岸海關查處，扣留侵權嫌疑貨物。依申請查處彌補了未向海關備案而權利人的權利受到侵權時海關不依職權查處之不足。（3）建立了實施知識產權海關保護的措施。包括：扣留，扣留是海關保護知識產權的主要措施；沒收，經海關查處確認侵犯了權利人受我國法律、法規保護的知識產權的貨物由海關予以沒收；擔保，擔保是指知識產權權利人在申請海關扣留涉嫌侵權的貨物時，需提供規定數額的現金、票據作保證，否則，海關不予以扣留。（4）建立健全了海關知識產權執法機構，加強了執法隊伍建設。多年來，全國海關系統設立了相關的部門負責知識產權保護的管理工作，十一個海關設立了專門的知識產權保護機構，具備條件的海關在業務現場設立了知識產權工作的聯絡員，至此，我國海關知識產權保護執法機制，即：海關總署——直屬海關——隸屬海關三級知識產權保護機制已經初步形成。

3.海關執法成效顯著。

我國海關從授權監管侵犯知識產權貨物進出境之日起，絲毫沒有放松過打擊力度。自1994年中國海關實施知識產權保護以來，已經查獲各類進出口侵犯知識產權貨物的案件8000多起，案值近10億元人民幣，加入世界貿易組織以來，中國海關查獲的侵權貨物案件每年都以30%左右的幅度增長。

二、我國知識產權海關保護的問題和困境

1.在知識產權保護執法中，海關與權利人缺乏聯系配合，影響海關執法。

知識產權是一種私權，知識產權海關保護是公權介入私權，因此權利人的積極配合是海關做好知識產權保護的關鍵和基礎。在現實工作中，海關與權利人之間的保護協作關系不夠理想，一方面，有關員認為海關知識產權保護是行政執法，是海關行使法律賦予的權力，不能讓權利人參與其中。另一方面，權利人消極作為的現象比比皆是。權利人極少將知識產權在海關備案，如廣東江門市擁有一個馳名商標、28個著名商標，但僅有一個商標在海關備案，申請知識產權邊境保護。權利人放棄邊境保護或擅自與侵權人達成和解的現象比較嚴重，不僅耗費了海關的執法資源和行政成本，損害了海關保護的嚴肅性，影響了良好的外貿環境的構建，而且從長遠角度看，也不利于打擊侵權行為和權利人自身知識產權的發展和壯大。

2.權利人提供擔保金加重權利人的維權負擔，影響權利人的維權積極性。

《中華人民共和國知識產權海關保護條例》第14條規定，知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提交與進口貨物到岸價格或出口貨物離岸價格等值的保金。根據該條規定，權利人應提供的擔保的形式是唯一的，即只能采取擔保金的形式。《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的規定是不利于權利人申請知識產權海關保護。實踐中，對于那些其知識產權屢遭侵犯的企業，在全國各口岸均有侵權貨物的情況下，往往需要在極短的期限內同時籌措多筆擔保金，確實在很大程度上限制了權利人合法權利的行使，對有效打擊進出境環節的假冒侵權行為形成障礙，在某種程度上挫傷了知識產權權利人請求海關保護的積極性。有些權利人因交納不起擔保金而不得不放棄請求權，這與其說是為保護權利人的利益而設計，不如說是侵權人侵權的保護傘。同時擔保金的另一功能是用來補償倉儲、保管、處置等費用，或用來賠償因申請不當給權利人造成的損失。但是從《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的規定來看，無論權利人申請正當與否，都將付出高額的倉儲、保管等費用，而且這些費用一旦付出，日后很難得到補償，導致知識產權權利人消極配合甚至不配合海關查獲海關知識產權侵權案。

3.知識產權權利人享受的權利與與承擔的義務不平等，以至于在權利人的心理產了畏難情緒。

首先，對權利人提出侵權存在的證據要求過高。《中華人民共和國知識產權海關保護條例》第十三條規定：知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當提交申請書及相關證明文件，并提出足以證明侵權事實明顯存在的證據，海關總署的實施辦法也作出相應全面、具體的規定。如果權利人提不出確鑿的侵權證據，其權利將失去受到保護的可能性。其次，權利人對海關的處理結果沒有參與權。知識產權屬于私權，私權的最大特點是意思自治，也就是說權利人在沒有違背法律、法規和社會公共利益的前提下有權自己作出處理決定。權利人申請海關保護其知識產權，就構成了權利人與海關的委托關系，而這種委托關系形成后，權利人就沒有變更、撤銷、參與委托事務的權利，比如與侵權人和解、接受被處理的侵權產品、獲得相關信息的權利，這種權利與義務的失衡，導致知識產權權利人消極配合甚至不配合海關查獲海關知識產權侵權案，心理上或多或少產生多一事不如少一事的畏難情緒。

4.對侵權行為的處罰力度較輕，對侵權人沒有形成威懾，對權利人保護不夠。

知識產權是一種無形財產權，侵犯知識產權的損失主要表現為間接損失，而間接損失為的計算卻很困難，所以在知識產權侵權中權利人的損失往往難以界定，造成獲得賠償的數額比實際損失少的多。在實踐中，贏了官司、輸了錢的現象比比皆是，出現權利人放棄維權，助長了侵權人的侵權，甚至在不少地方出現公開侵權的現象。《中華人民共和國知識產權海關保護條例》規定認定侵犯知識產權的貨物由海關予以沒收，構成犯罪的，依法追究刑事責任。現階段，海關查獲的侵犯知識產權的貨物一般只是沒收侵權貨物，很少追究刑事責任，這樣就使得侵犯知識產權的機會成本很小，侵權人只要付出很小的成本就可獲取高額的利潤。由于對侵權人的處罰力度較輕，沒有形成威懾效應，造成侵犯知識產權的案例數量與年俱增，這也是知識產權邊境保護值得重視的問題。

三、進一步強化我國知識產權海關保護的對策

1.在知識產權海關保護執法中，加強與權利人的聯系和配合。

知識產權海關保護不是單方面的，知識產權海關保護是一項特殊的海關執法，是公權與私權的結合，其特殊性體現在必須通過海關與權利人的緊密合作才能實現高效執法權利人的積極協作配合是海關做好知識產權保護的關鍵和基礎。比如，海關人員要掌握所有商品信息是困難的，而企業對自己的產品、銷售情況卻非常清楚。像NOKIA的法律顧問就向海關介紹了其產品的防偽標識和辨別技巧，世界著名的運動產品制造商NIKE、ADIDAS、PUMA的代表就曾向海關介紹，這三種產品不可能出現在同一合同、同一單據或同一集裝箱中，一旦出現上述情況，則其中肯定有假冒產品。這些信息大大降低了海關判斷侵權風險的難度，說明權利人的充分協作對于知識產權海關保護具有重要的作用。目前，我國很多外經貿企業協會以及QPBC（優質品牌保護委員會）都已經是比較成熟的權利人組織，我們可以嘗試擴大與這些組織的合作范圍，在立法和執法中常常聽取權利人的意見和建議。在執法中海關盡可能將侵權嫌疑信息提供給權利人，與此同時，權利人也通過權利人組織積極向海關提供有關其知識產權的詳細信息，在侵權貨物認定、倉儲及查扣侵權貨物處置上開展更深入的合作，實現雙贏。

2.進一步完善擔保制度，積極推進總擔保。

有些權利人因交納不起擔保金而不得不放棄請求權，這與其說是為保護權利人的利益而設計，不如說是侵權人侵權的保護傘。因此，有必要在出口環節建立有條件的擔保金制度，以不同類型的知識產權，規定不同標準的擔保金比例，對有困難的申請人實行減交、少交、免交、緩交制度。除采用擔保金形式外，還可增加其他有效、安全的擔保形式，如銀行提供的保證、財產抵押或質押等，當然此種財產應具有較高的流通性。此外各種擔保可并用，如擔保金額中一部分為擔保金，剩余部分由銀行提供保證。積極推行總署于2006年7月1日起施行的總擔保決定，鼓勵更多的權利人通過銀行或者非銀行金融機構保函的形式向總署提供總擔保，以期減少權利人保護知識產權的資金壓力，保護權利人的合法權益，提高海關保護知識產權的工作績效。

3.推行依職權保護制度與和解制度，維護權利人的合法權益。

海關對未在海關總署備案的知識產權也應實行依職權保護制度，只要是發現有嫌疑侵權貨物，無需權利人申請，海關就主動查緝，權利人無需提交申請書及相關證明文件，并提出足以證明侵權事實明顯存在的證據。《中華人民共和國知識產權保護條例》第十六條第二款規定：“經海關同意，知識產權權利人可以在海關扣留嫌疑貨物前修改或且撤回其申請”。權利人撤回申請的一種重要情形是雙方達成了和解，但是，能否撤回還要取決于海關是否同意，提出的時間應在海關作出扣留貨物的決定前，否則，當事人將失去和解的機會。因此，在我國知識產權的海關保護中應完善和解內容，充分體現作為私權的知識產權的“意思自治原則”。只要是不違背社會公共利益，在權利人申請到海關處理的全過程都可以實行和解。同時，當事人的和解也減輕了海關查處的難度和負擔。

4.對侵權行為實施懲罰性賠償。

懲罰性賠償（Punitive damage）是指判定的賠償數額超出實際損害數額的賠償，即損害賠償金不僅是對權利人的補償，而且也是對故意侵權人的懲罰。在知識產權領域引入懲罰性賠償制度與知識產權的自身特點密切相關。知識產權是一種無形財產權，其無形性是指其客體的無形性，知識產權的客體是智力成果信息，信息具有無形性、傳播性、共享性等特點。知識產權客體的信息性使其具有以下特點：第一，在自我保護上存在先天不足。知識產權的客體是智力成果信息，信息具有傳播性和共享性，在同一時間，智力成果信息可由多個主體共享，不具有排他性，知識產權不能通過占有客體（智力成果信息）的方式進行自我保護，在自我保護上存在先天不足。第二，知識產權客體的信息性與法律授權的信息公開性之間的矛盾，使其極易受到侵犯。因此，對其權利的保護只能通過法律的強制性規定予以保護，在法律規定上，應規定比其它侵權更為嚴厲的責任，才能給知識產權提供充分的保護。在知識產權侵權方面，另外知識產權客體的信息性特點，使侵權行為呈現隱蔽性、多發性，導致權利人的調查、取證困難，維權成本高。筆者認為符合以下兩個條件的知識產權侵權適用懲罰性賠償：（1）侵權人主觀上存在故意或惡意，過失侵權不適用懲罰性賠償。（2）造成了嚴重后果，包括物質、精神、商譽等方面的重大損失。賠償金額為侵權貨物金額的1—2倍，這樣才能給權利人補償，維護權利人的合法權益，同時也是對故意侵權人的一種懲罰，令其對自己的侵權行為承擔責任。

參考文獻：

［1］吳漢東等.知識產權基本問題研究.中國人民大學出版社，2005年3月第一版.

［2］王立民，黃武雙主編.知識產權法研究（第二卷）.北京大學出版社，2005年9月第一版.

［3］數據來源中國海關網、法律教育網、新浪網.

［4］海關總署政研參考.第144期.