獨立董事產生機制探討

[摘 要] 獨立性是獨立董事的根本屬性，是獨立董事法律制度最重要的品格特征和核心價值所在。保障獨立董事獨立性的首要屏障和關鍵環節在于規范獨立董事的產生機制。就我國獨立董事產生機制而言，應該著重從獨立董事的資格制度、提名制度、選舉制度上進行制度設計。

[關鍵詞] 獨立董事 獨立性 產生機制

建立和推動獨立董事制度是現代各國公司治理實踐不斷發展和完善的產物，是現代公司治理的重要內容。我國引進獨立董事制度，主要目的在于加強公司內部的監督職能，改善公司治理結構，推動公司規范運作和可持續發展。獨立董事能否真正發揮作用，關鍵就在于能否真正保持獨立董事的“獨立性”，而保障其“獨立性”的首要和關鍵屏障就在于規范獨立董事的產生機制。

一、獨立董事“獨立性”的法律意義

獨立董事是指那些獨立于管理層、與公司沒有任何可能嚴重影響其獨立判斷之交易或關系等情形存在并主要對公司的管理層實行監督的外部董事。他們主要是從公司外部聘來的、與公司股東和管理層沒有人事上的情面關系（如親友關系等）和經濟上的利害關系的非全職董事，他在人際關系或經濟利益關系方面都是完全超脫和獨立的。獨立董事在公司治理結構中的重要作用，關鍵在于權力制約和利益平衡機制。在董事會內部，獨立董事一方面能夠有效地制約股權董事濫用權力，防止單純追求股東利益最大化，損害公司其他利益相關者；一方面能夠有效地制約執行董事的權力，防止“內部人控制”，避免因管理層單方面控制而損害出資者利益和公司長遠整體利益。在公司內部，獨立董事的職能體現在能夠為職工的利益表達與其他董事與管理層的權力之間進行有效的監督與制衡。

為了保證獨立董事制度能夠實現上述的權力制約與利益平衡的功能，就必須保障其獨立性。獨立性一方面表現在其真正在法律地位、人格上獨立，另一方面表現在他能夠進行獨立的意思表示。獨立董事因其不擁有公司股份，不代表任何個別大股東的利益，不受公司經理層的約束和干涉，同時也和公司沒有任何關聯業務和物質利益關系。因此，決定了他能以公司整體利益為重，對董事會的決策做出獨立的意思表示。獨立性是獨立董事的根本屬性，獨立性是獨立董事最基本的、核心的品格當然也是獨立董事法律制度最重要的品格特征。對獨立董事獨立性進行制約的關鍵在于保障獨立董事與所任職的公司之間沒有任何直接和間接的利益關系。之所以對獨立董事的“獨立性”予以嚴格的界定，就是為了保證獨立董事在行使其職權而作獨立判斷時，可以不受任何利益關系的干擾。對獨立性的具體判定標準都建構在“排除可能影響獨立董事獨立性判斷的一切利害關系——與公司及公司存在關系企業的人身關系和財產關系”這一制度原則的基礎上。

二、獨立董事的產生機制對保障其“獨立性”的意義

獨立董事候選人由誰來提名，如何選舉產生，決定著獨立董事將代表誰的利益、以何種立場去做出判斷和行使權力。獨立董事的產生機制是確保獨立董事人格獨立性和行權獨立性重要基礎。在我國早期實行獨立董事制度的部分公司中，獨立董事的產生方式根本無法保證其獨立性，主要表現在獨立董事多由上市公司大股東向股東會推薦，并有大股東操縱下的董事會“集體討論”通過，后經“一股獨大”操縱下的股東大會投票表決接納。在我國現行的制度規定下，盡管強調中國證監會在獨立董事選聘方面的審核職能，但實際上仍然沒有擺脫獨立董事由大股東、內部人控制的局面。因此，如何從獨立董事的產生環節上確保其獨立性，就成為在立法和制度上構建獨立董事制度的重要內容。

2001年8月16日，中國證監會發布《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），規定上市公司必須建立獨立董事制度，這標志著獨立董事制度正式在中國上市公司推行，該規定也成為目前規范我國獨立董事法律制度的主體內容。《指導意見》規定了上市公司建立獨立董事制度的要求，獨立董事任職資格，獨立性的標準，提名、選舉和更換程序，六項特別職權，對重大事項發表獨立意見以及行權的條件保障。就獨立董事的資格而言，《指導意見》規定，上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事，并具體列舉了不得擔任獨立董事的七種情形和應具備的任職資格。

與英美國家有關獨立董事的要求相比，英美國家對獨立董事獨立性的要求大多集中在獨立董事應該獨立于公司管理層，而不是獨立于公司股東。而我國不僅要求獨立董事獨立于管理層，更要獨立于公司大股東。這主要與不同國家的經濟發展情況及公司治理結構不同有關。在采用一元制的英美國家，由于這些國家公司治理實踐發展較為成熟，股權高度分散，公司的管理權力實際集中在管理層，而又沒有監事會，因此，獨立董事制度的主要功能在于監督制衡內部其他董事和公司管理人員，防止“內部人控制”；在采用二元制的國家，尤其在我國現階段，公司治理結構的最大弊端在于國有股“一股獨大”，股權過于集中，公司的董事會和管理層幾乎都被大股東所控制，因此，獨立董事制度的重點就放在了監督制衡大股東以及大股東控制下的公司內部人員的權力和行為，防止他們侵害中小股東和公司整體長遠利益。

三、我國獨立董事產生機制分析

為了切實保障獨立董事的獨立性，對獨立董事的產生機制研究主要從以下幾個方面展開：首先要考慮的是什么樣的人適合擔任獨立董事，即獨立董事的資格問題；其次是獨立董事的提名問題；再次是獨立董事的選舉問題。

1.嚴格保障獨立董事利益獨立，健全資格制度

獨立董事的資格制度涉及兩個方面：

(1)獨立董事的專業資質問題，即是否具備擔任公司獨立董事所必須具備的財務、管理、決策等知識和技能條件；

(2)獨立董事所代表的利益群體，即他必須在人格和利益上完全獨立于公司及公司股東、管理層等，能夠切實為公司的整體長遠利益考慮。

在我國現階段，引進獨立董事的目的主要在于監督、制衡大股東及其所控制的執行董事和管理層的權力和行為，因此，在挑選獨立董事的人選時，我們不僅應該重視獨立董事的咨詢和顧問功能，更要發揮其監督功能。這就要求獨立董事不僅具有專業技術知識，而且最好具有一定的公司治理實踐經驗。目前有兩種渠道建立獨立董事的候選人人選：一是各類技術專家，即具有相關知識的專業人士，具有敏銳的洞察力，熟悉上市公司業務，如商業、法律和財務等方面的專家、學者。這是對獨立董事資格進行的制度保障。另一類是建立專門的獨立董事人才庫，將獨立董事職業化，也可以是其他公司的董事長、總經理、執行董事、獨立董事或其他高級官員（前提是其與公司沒有重要關系）。

《指導意見》中有關于獨立董事的消極資格的規定即從側面保證了獨立董事的獨立性。為了保障獨立性，獨立董事應當在三個方面保障其利益獨立：

(1)地位獨立。獨立董事不能是公司的股東、經理人員或雇員。《指導意見》規定過去一年內擔任公司高級管理人員或雇員的人不得擔任獨立董事，這一限制時間過短，不利于保證獨立性。許多國家規定這一期限至少在兩年以上。

(2)人格獨立。獨立董事不能與上市公司或者其附屬企業任職的人員具有親屬或主要社會關系。為避免《指導意見》列舉規定所帶來的遺漏和不周，可以通過兩種方式來解決：第一，在消極資格前增加概括性規定，要求“獨立董事不存在可能影響其獨立判斷的任何關系”；第二，結合《指導意見》對于獨立董事的定義指導操作：“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事”，這樣即可排除所有影響獨立董事人格獨立的社會關系存在。

(3)經濟獨立。即要求獨立董事不得與公司或其關聯公司存在交易、合同、服務關系等。《指導意見》規定：“獨立董事不得是為公司或者附屬企業提供財務、法律、咨詢等服務的人員”，這種規定的缺陷在于：第一，沒有指明這種服務關系的存續時限，借鑒國外相關立法，可以將這一時限規定為兩年左右，當然也包括其在擔任現有職務期間不能擔任獨立董事。第二，國外相關立法不僅對與公司存在財務、法律、咨詢服務關系的人員擔任獨立董事進行限制，而且對與公司的大股東、高級管理人員存在上述服務關系的人員擔任獨立董事同樣進行限制，這也可以為我們所借鑒。

2.建立提名委員會，完善提名制度

《指導意見》規定，提名權人包括：公司董事會，公司監事會，單獨或合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東。然而，在我國目前的公司治理結構中，由于公司董事會多被大股東所控制，監事會既不能實現完全獨立，其職能本身又無參與公司決策和事務執行的權利，而且與獨立董事的職能還存在重疊，因此，在實踐中，獨立董事的提名權往往實際上歸大股東所有，大股東提出獨立董事的人選，然后再以董事會的名義提名，這樣選出的獨立董事很難真正獨立于大股東和董事會。

2002年1月中國證監會、國家經貿委發布的《上市公司治理準則》規定，上市公司董事會應設立提名委員會，其職責包括負責就董事會規模和構成向董事會提出建議，向董事會提名董事的候選人，并確保所有董事和公司高級管理人員的聘任程序公正、透明。提名委員會人員全部由董事組成，而且其中獨立董事應占多數并擔任召集人。提名委員會的人員結構保證了其整體利益導向為公司整體長遠利益，能夠有效地保護中小股東的權益。對于初次設立董事會制度的公司，可以通過全體股東代表按人頭投票，提出獨立董事的候選人。筆者認為，在現階段，我們應該進一步加強提名委員會制度，要求上市公司普遍建立提名委員會，并對提名委員會的人員結構和提名規則進一步科學規范和完善，將獨立董事候選人的提名權歸屬于提名委員會。

3.實行表決權回避制度，完善選舉制度

根據《指導意見》規定，獨立董事需經股東大會選舉決定。然而，在大股東控制公司的情況下，通過股東大會“一股一票”的表決方式進行選舉，根本無法保障選出的獨立董事的獨立性。大股東憑借手中的多數股權，操縱獨立董事的提名、選舉及撤換，在法理上被稱為資本多數決原則的濫用。針對這一現象，根據大陸法系國家的公司法，當股東大會表決的議題與某一或某些股東（特別是控股股東）有利害關系時，該股東或其代理人不能以其所持表決權參與表決，這被稱為“表決權回避制度”，或“表決權排除制度”。這一制度實際上是對利害關系股東和控股股東表決權的限制或剝奪，對少數股東表決權的保護或擴大，客觀上保護了公司和公司股東的利益，有效限制了建立在股份公司法上一股一權基礎上的資本多數決原則的適用。

在獨立董事的選舉制度上，利用表決權回避制度，限制控股股東對獨立董事產生的表決權，是確保獨立董事能夠獨立的重要條件。控股股東在對自己或代表自己利益的股東董事提名的獨立董事候選人進行選舉時，保持回避，不參與表決；而對其他人提名的獨立董事候選人，仍享有表決權。這樣，既可以保證股東的選舉權，又可以有效地保證獨立董事的獨立性。獨立董事的選舉制度必須機制化、程序化、透明化，保證嚴格依照法律法規進行。

通過產生機制上的資格、提名、選舉等具體制度的設計，能夠在一定程度上從源頭保障獨立董事的獨立性品格。然而從根本上來說，在我國目前的經濟發展和公司治理結構情況下，要保障獨立董事的獨立性，還必需堅持股權多元化、分散化，改善國有股“一股獨大”的局面，積極引進法人、自然人股東，從而解決國有股比例偏高而導致的政府對企業的行政干預過多和國有股股東造成內部人控制問題。這是實現獨立董事獨立性、完善公司治理結構、實現經濟體制轉軌的根本出路所在。

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