我國獨立董事的冷思考

獨立董事制度發源于20世紀70年代末的美國，隨后在英國和法國呈現出強勁發展勢頭。我國從1997年開始引入獨立董事制度，1997年12月，證監會在《上市公司章程指引》中以選擇性條款的形式首次引入獨立董事，“公司根據需要可以設立獨立董事”。2001年以來，中國證監會發布了一系列關于在上市公司建立獨立董事制度的意見，希望通過獨立董事制度的確立來完善上市公司的治理結構。中國證券監督管理委員會2001年8月發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》要求在董事會中加入與公司沒有利害關系的獨立董事，寄望獨立董事能從客觀、公正的立場監督上市公司經營者的業務有效執行。

在我國，獨立董事制度存在嚴重問題，從不服處罰的鄭百文獨立董事狀告證監會，到樂山電力獨立董事聘請會計師事務所做專項審計，再到伊利股份獨董風波，自從獨立董事制度在中國上市公司中推廣以來，有關獨立董事的負面風波不斷。與此同時，從伊利股份和樂山電力，到被嚴義明作為抨擊目標的科龍電器，人們無奈地看到，獨立董事的獨立性竟然是依靠個人的“良知”，而非有效的制度安排來保障的。筆者認為，有必要對獨立董事制度進行深入的反思。

一、獨立董事制度在中國實施的缺陷

就與公司經營者無重大利害關系，而能進行客觀、公正的獨立監督的設想來說，引進獨立董事制度，其出發點是正確的，然而如果沒有相應的制度環境及文化背景，而以強制的方式要求在各上市公司中設立獨立董事制度，那么要保證其制度有效的實行就值得懷疑了。筆者認為，獨立董事制度在中國現階段實施中存在以下的幾點缺陷：

1.獨立董事的獨立性不強

成熟市場中被證明行之有效的獨董制度，在中國特色的證券市場卻遭遇“水土不服”。這使得過去的5年中，關于“花瓶”的指責一直糾纏著上市公司的獨立董事們。 這種指責并非空穴來風。《上海證券報》2004年進行的一次調查表明，三分之一的獨董在董事會表決時從不說“ＮＯ”，35%的獨董從未發表過與上市公司大股東或高管有分歧的獨立意見。 “不獨立”已經成為獨立董事的最大危機。而導致這一危機的，恰恰是包括提名選聘、薪酬在內的制度設計缺陷。

2.獨立董事的積極性不高，獨立董事制度流于形式

獨立董事的勤勉盡責，是獨立董事制度的作用有效發揮的必要條件。盡管根據《指導意見》的規定，獨立董事不得連續三次缺席公司董事會，同時必須對關聯交易等重大事項發表專門意見，但是由于《指導意見》中未規定獨立董事未參會時是否需授權獨立董事代為表決，獨立董事是否必須對上市公司的定期報告進行審議、發表專門意見，獨立董事和公司違反《指導意見》時如何處罰，導致不少公司獨立董事經常缺席董事會，將表決權隨意交由非獨立董事尤其是公司董事長、總經理行使。公司出了問題，受到立案查處時，獨立董事既沒有出席相關會議，又沒有在相關記錄上簽名，正好可以免予行政處罰。加上相關民事責任追究機制尚未健全，民事責任也無法追究。掛一個獨立董事的頭銜，不用做任何事情，不用承擔任何風險，就能領取幾萬元錢津貼。像這樣一種不僅不利于調動獨立董事工作積極性，反而抑制獨立董事工作積極性發揮的制度安排，只會使獨立董事制度流于形式。

3.獨立董事職責不明

根據《指導意見》的規定，獨立董事在以下六個方面享有權利:(1)重大關聯交易提前認可（重大關聯交易指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元和高于上市公司最近經審計凈資產值的5％的關聯交易）;(2)提議聘用或解聘會計師事務所;(3)向董事會提議召開臨時股東大會;(4)提議召開董事會;(5)獨立聘請外部審計機構和咨詢機構;(6)公開征集投票權。

可以看出，證監會在《指導意見》中只授予了獨立董事一些特別職權，并沒有明確獨立董事的具體職責。即使在這些獨立董事享有的權利中，除關聯交易外，其他五項職責多沒有明確在什么情況下行使、如何行使；而對財務虛假、決策失誤等事項獨立董事應承擔的責任則根本沒有規定。因此導致獨立董事除了對關聯交易的公平性提出意見外，其余的工作大多屬公司顧問該做的事，不能從根本上起到約束大股東權力的作用。

4.對獨立董事的指導督促不力

獨立董事制度的引入，是我國對二元制公司治理模式的創新。從理論上來講，這種創新有利于彌補監事會事后監督的不足。但在實踐中，獨立董事的監督職能并不像期初所期望的那樣。一個重要的原因就是證券監管部門在推出獨立董事制度以后，忽視了對獨立董事的行政指導與監督，過于相信和依賴獨立董事監督職能的自覺發揮，對獨立董事的約束多在道德層面上。認為獨立董事多是有學問、學有所成的專家學者，他們非常顧及自己的名譽，不會不顧原則和立場亂表態。對此，道德對獨立董事有一定的約束作用。但這畢竟是軟約束，作用有限。當獨立董事所得到的利益高于道德損失時，他很有可能不顧自己的職責謀取經濟上的利益。因此，若獨立董事的責權利不對稱，他們很可能會被公司股東或內部董事收買而喪失其獨立、公正。

二、政策建議

一方面我們要摒棄“外來的和尚會念經”這一傳統觀點，避免對國外的東西奉行一味的“拿來主義”，我們要結合中國的實際情況使獨立董事制度在中國的土壤上生根發芽。另一方面，在實踐中又要防止變了味的獨立董事制度，防止出現獨立董事不“獨立”，不“懂事”的情況，要還獨立董事制度的“本來面貌”。筆者認為，可以從以下幾點來完善我國的獨立董事制度：

1.改進獨立董事的選擇機制，以增強其獨立性

獨立董事不能由董事會直接選擇，以防止控股股東通過其控制下的董事會操縱獨立董事的任免。獨立董事貴在其獨立性，因此，獨立董事也應有一個獨立的推薦委員會向股東大會推薦，委員會應當由監管機構、專業人員和中小股東組成，由他們推薦獨立董事會名單，保證獨立董事與執行董事之間不存在利益關系，保證獨立董事有較高的道德水準。此外，獨立董事的選舉可以考慮采取積累投票制的方法，以保證中小股東能選出代表他們意愿的獨立董事。

2.建立合理的激勵與約束機制

為了使獨立董事認真、公正地履行職責，發揮應有的作用，建立激勵和約束機制是必不可少的。對獨立董事的激勵包括收入激勵、股權激勵等，收入具有短期激勵的特點，股權具有長期激勵的性質。薪酬激勵往往是最常用、最具成效的激勵方式，實踐中可以相應的設計幾種獨立董事的薪金報酬方式，如按實際提供的服務時間進行計酬、根據每屆任職期確定固定的薪酬、按服務時間計酬并提供獎勵或期權、固定薪酬并提供獎勵或股票期權等。至于由誰來決定獨立董事的薪酬多少，可以與獨立董事的選擇和決定程序中同時予以考慮，即在選擇和決定獨立董事的過程中，必須同時提出各個獨立董事的薪酬方案，在獨立董事的選擇和決定過程中一并對薪酬方案予以表決。約束機制，包括法律約束、市場約束，股權約束等。只有強調對獨立董事的激勵和約束，才能使獨立董事制度真正建立在制度的基礎上，而不是單獨依靠個人的主動性和自覺性。

3.對獨立董事的權利和責任進行科學界定

獨立董事，其首先是董事，與其他董事一樣，依法享有決策權，并對自己所作出的決策負有法律責任。同時，獨立董事又區別于其他董事，獨立于公司股東及其利益相關者，特別是獨立于公司控股股東和公司高管人員，因此，應負有監督公司控股股東與高管人員，維護公司中小股東合法權益的職責。筆者認為，只有對獨立董事的權責進行科學的界定，并將之制度化、法制化才能使公司的獨立董事們忠于職守，完成公眾賦予他們的使命，更好地維護國家和大眾投資者的利益。

4.完善相關法律法規

我國上市公司要有效運作獨立董事制度，必須首先完善相關法律法規，明確獨立董事的權責。獨立董事應履行應盡的義務，沒履行義務造成的損失，獨立董事應承擔連帶民事賠償責任。為避免獨立董事不出席董事會會議，應在法律、法規上將獨立董事缺席視作同意董事會所采取的決定，并要求對此承擔責任。一方面，獨立董事按照董事會《章程》行使職權，對其行為承擔相應的連帶責任；另一方面，通過合理的“袍金”制度，對獨立董事的行為產生制約作用，包括使其承擔相應的經濟賠償和法律責任。

綜上，筆者認為我國的獨立董事制度的發展仍然不容樂觀。獨立董事制度本身存有的缺陷，加上中國特殊的上市公司治理環境，更加使這項制度在發展中舉步維艱。目前國務院及中國證監會正著手解決股權分置問題，效果未知。但對獨立董事制度的發展無疑具有巨大的推動作用，股權分置問題的解決，將從根本上保護中小資者利益，必然要求改革上市公司治理模式，利用獨立董事制度更大范圍地發揮監督職能，保護廣大投資者利益。