論我國證券仲裁制度的構建

[摘要] 我國證券市場近幾年飛速發展，而我國證券仲裁制度卻遠遠落后于證券市場的發展。我國應借鑒美國證券仲裁制度的成功經驗，結合中國國情，重新構建我國的證券仲裁制度。

[關鍵詞] 證券仲裁 證券糾紛 證券業

一、引言

自1990年12月和1991年6月，上海和深圳相繼成立了證券交易所，開啟了新中國證券市場的先河。10多年來，證券市場對我國國民經濟的發展起到了積極的作用，同時也激起廣大投資者的投資熱情。隨著經濟的持續快速發展，我國證券市場迅速發展。截止2008年06月20日，中國證券市場擁有上市公司1587家，總市值達178035.1億人民幣，滬深兩市共有A股賬戶11，605.26萬戶，B股賬戶238.24萬戶。證券市場曾經一度被一些投資者視為發財致富的沃土。但正如一位西方哲學家所言，“最肥沃的土壤最容易滋生莠草”。作為一個新興的市場，我國證券市場存在著先天體制的缺陷、法制的不健全、投資者法律意識的淡漠等原因，產生了許多爭議。尤其是最近幾年，證券市場因內幕交易、信息披露不實導致投資者索賠的案件逐漸增多。我國證券市場上的種種不法行為，嚴重影響了證券市場的正常發展和國民經濟的穩定發展。因此，正確處理各種證券糾紛，建立一套公正、有效的爭議解決機制，是保證我國證券市場健康發展和維護社會安定團結的必要前提。在這一背景下，作為證券糾紛替代性解決方式的證券仲裁進入人們的視線。

二、仲裁解決證券糾紛的優越性

與訴訟相比，采用仲裁方式解決證券糾紛具有許多優越性，具體表現在：

1.證券仲裁的快捷性

證券仲裁比證券訴訟能更加迅速及時地解決當事人之間的爭議。在納斯達克證券市場，處理一個證券仲裁只需要9－12個月的時間。在美國，民事訴訟實行三審終審制，解決一個證券爭議所花費的時間，遠遠長于仲裁的時間。如果爭議久拖不決，則雙方當事人要為此支付額外的成本。尤其是證券市場行情瞬息萬變，爭議拖得越久，可能給當事人造成的損失就越大。

2.證券仲裁的經濟性

仲裁程序比訴訟程序簡單，使得仲裁的直接成本往往低于訴訟的直接成本。在證券仲裁最流行的美國，1989年Deloitte HaskinsSells會計師事務所受紐約證券交易所委托所作的一項調查顯示，證券仲裁的平均費用比證券訴訟低12，000美元，主要是因為仲裁程序免除了訴訟程序中有關開庭前審理的各項費用。

3.證券仲裁的靈活性

在證券仲裁中，當事人有選擇仲裁員的自由，因此，當事人一般選擇熟悉證券知識的仲裁員進行仲裁。當事人也有選擇仲裁程序的自由，在仲裁中，仲裁員不僅可以依據法律，而且還可以依據證券業自律組織的規則、行業慣例或公平合理的原則審理案件。而在訴訟中，當事人沒有選擇法官和訴訟程序的自由，并且法官必須根據法律審理案件。證券仲裁具有的靈活性是證券訴訟無法比擬的。

正是由于證券仲裁相比訴訟在解決證券糾紛方面所具有的上述優越性，自20世紀80年代末開始，證券仲裁在美國大行其道，逐漸成為解決證券糾紛的首要機制。以證券仲裁的案件數據為例。美國證券自律組織（Securities Self－regulatory Organization，SRO）受理的證券仲裁案件1980年大約只有800余件，1997年就躍升到6000件；美國納斯達克證券市場（NASD）更是由1980年的318件劇升至2001年的6639件。

三、我國證券仲裁制度現狀

1.我國證券仲裁的立法現狀

我國現行《仲裁法》和《證券法》均沒有關于證券仲裁的明確規定，現行涉及證券仲裁的規范性文件僅有三部：

(1)1993年《股票發行與交易暫行條例》

1993年4月22日國務院頒布了《股票發行與交易暫行條例》（以下簡稱《股票條例》）。該條例第79條規定：與股票的發行或者交易有關的爭議，當事人可以按照協議的約定向仲裁機構申請調解、仲裁。而第80條規定：證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票發行或交易引起的爭議，應當由證券委批準設立或者指定的仲裁機構調解、仲裁。《股票條例》第一次以行政法規的形式對證券仲裁進行了規定。

但是，《股票條例》第80條規定的是強制仲裁，違反了1995年《仲裁法》第4條規定的自愿仲裁原則，根據《仲裁法》第78條“本法施行前制定的有關仲裁的規定與本法的規定相抵觸的，以本法為準”的規定，該條應自仲裁法生效之日起不再有效。

(2)1994年《到境外上市公司章程必備條款》

1994年8月27日國務院證券委員會（以下簡稱證券委）發布的《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱《必備條款》）。該《必備條款》第163條規定到香港上市的公司應當將下列內容載入公司章程：公司外資股股東與公司之間，外資股股東與公司董事、監事、經理或者其他高級管理人員之間，外資股股東與內資股股東之間，基于公司章程、《公司法》及其他有關法律、行政法規所規定的權利義務發生的與公司事務有關的爭議或者權利主張，有關當事人應當將此類爭議或者權利主張提交仲裁解決。該條同時規定：申請仲裁者可以選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱貿仲）按其仲裁規則進行仲裁，也可以選擇香港國際仲裁中心按其證券仲裁規則進行仲裁。仲裁機構作出的裁決是終局裁決，對各方均具有約束力。

(3)2004年《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》

2004年1月18日，國務院法制辦公室和中國證券監督管理委員會聯合發出《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》(以下簡稱2004年《通知》)，要求充分發揮仲裁的優勢，防范化解證券、期貨市場風險，保護市場主體的合法權益，保障證券、期貨市場的健康發展。在該通知中，對證券、期貨合同糾紛的仲裁范圍、仲裁協議的訂立以及相關問題均做了規范。

2004年《通知》將證券、期貨合同糾紛適用仲裁的范圍界定為: (1)證券發行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發行、證券承銷產生的糾紛；(2)證券公司、期貨經紀公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構與客戶之間因提供服務產生的糾紛；(3)基金發起人、基金管理公司、基金托管機構之間因基金發行、管理、托管產生的糾紛；(4)會計師事務所、律師事務所、資信評估機構等中介機構與證券發行人、上市公司之間因提供服務產生的糾紛；(5)上市公司、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司因股權變動發生的糾紛；(6)證券公司、證券投資咨詢機構、期貨投資咨詢機構、期貨經紀公司、上市公司、基金管理公司、登記結算機構及其他證券、期貨市場主體之間產生的與證券、期貨交易有關的其他合同糾紛。

2004年 《通知》建議證券公司、期貨經紀公司、證券投資咨詢機構以及證券、期貨營業部修訂格式合同，在爭議解決部分中引入仲裁條款。這樣，使相關合同更加完備，引導合同雙方當事人在訂立合同時選擇仲裁作為解決爭議的方式，從而推動仲裁在證券、期貨領域糾紛解決中發揮積極作用。

2.我國證券仲裁的實踐狀況

我國證券仲裁實踐起步較晚。第一個申請證券仲裁的案件是1994年9月北京兩家證券經營機構因股票發行過程中承銷團成員之間承銷費用的劃分問題發生爭議而提起仲裁。仲裁委員會受理后，按照普通仲裁規則的規定，對該案件進行了審理。由于我國證券市場剛剛成立，不僅缺乏規范證券市場的法律法規，又未形成一套行業慣例和做法，更多地借鑒了國外關于承銷費用劃分的規定和習慣做法，對該案進行了裁決。稍后的證券仲裁主要涉及證券經營機構交易中的錯誤造成一方損失的糾紛，股票發行糾紛及此后的國債交易糾紛。

總體而言，我國證券仲裁實踐是落后于證券市場的發展，甚至使有關證券仲裁的立法形同虛設。證券仲裁沒有發揮其應有的作用。

三、我國證券仲裁存在的問題

1.立法滯后

除《仲裁法》對證券仲裁進行了原則性規定之外，目前僅有上述三步有效的規范性文件涉及到證券仲裁。證券仲裁制度的法律規定效力層次較低，限于行政法規、部門規章和交易所規則，且內容上較為簡單，實用性不強。對證券仲裁制度的規定不但粗疏，如前述2004年《通知》就將上市公司與證券市場公共投資人之間的糾紛排除在仲裁之外。而且沒有相應的法律基礎，與現行法律存在沖突。

2.實踐活動受限且缺乏

在證券業內未形成仲裁的氛圍，在絕大多數的證券發行和交易關系中事先沒有仲裁協議的安排，使以自愿為特性的仲裁方式在解決我國證券糾紛的實踐活動并不多見。我國證券仲裁實踐起步晚，相比證券市場發展更顯得步伐緩慢。仲裁受理案件范圍受限，沒有擺脫司法的影響。證券仲裁員的權限較小，仲裁庭缺乏收集證據的強制性權力，且仲裁裁決受到較多的司法審查。

四、我國證券仲裁制度的構建

在證券業發達的美國，證券仲裁成為解決證券糾紛的首要途徑。美國成功的證券仲裁實踐給我們以很大的啟迪，其完善的證券仲裁制度也給我們提供了藍本。我們應借鑒其中的合理制度，并與我國實踐結合，設計出適合我國國情的證券仲裁制度。

1.完善有關證券仲裁的法律法規

(1)修改《仲裁法》——認可行業仲裁制度

目前，中國國際經濟貿易仲裁委員會在我國證券仲裁方面居于壟斷地位。然而幾年來，作為審理證券爭議的指定仲裁機構——中國國際經濟貿易仲裁委員會，至今仍無適應證券爭議特點的證券仲裁規則出臺，這就造成了這幾年來證券仲裁寥若晨星的局面。在西方發達國家尤其是美國，證券業自律組織的自律監管是證券市場管理中不可或缺的甚至是關鍵的組成部分，它可以對政府的監管起到重要的補充作用。美國證券業務的仲裁主要是通過幾個主要證券交易場所來進行的，包括紐約證交所（NYSE）、美國證交所（Ames）、芝加哥期權交易理事會（CBOE）、地方性證券規則制定理事會（MSRB）和全國證券經紀商聯合會（NASD，它監管柜臺交易市場）。這些自治性機構必須根據證券交易法來監管并且受美國證監會（SEC）的監督。而目前我國證券業協會并未被政府有關部門賦予仲裁權限，這是我國證券市場體系的一大缺陷。鑒于證券仲裁較強的行業自律性，我國應考慮建立證券行業仲裁制度。

目前，根據我國仲裁法規定，仲裁委員會只能在直轄市、省、自治區人民政府所在地的市以及其他的市設立，依法可以設立仲裁委員會的市只能組建一個統一的仲裁委員會。因此，仲裁法是不承認行業仲裁制度的。筆者建議，立法機關應加強對行業仲裁制度的研究，并修改仲裁法，認可行業仲裁制度，為證券業等行業仲裁制度的建立提供法律依據。我國的證券仲裁機構可設在上海和深圳兩個證券交易所以及中國證券業協會等證券業自律組織內。

(2)修改證券法——確立證券仲裁制度的法律地位

1994年的《證券法》（草案）修改稿第九章，對于證券仲裁做了3條原則性的規定。如草案第185條規定：“證券發行或者證券交易中，各當事人之間發生糾紛時，可以通過協商或者調解解決。當事人不愿通過協商、調解解決或者協商、調解不成的，可以依據事先或者事后達成的書面仲裁協議，向仲裁機構申請仲裁。”草案第186條和第187條分別對仲裁裁決的執行和申請仲裁的期限做了規定。但是《證券法》頒布之后，這幾個條文被刪除了。筆者認為，在將來《證券法》的修訂過程中，應當增加證券仲裁的規定，明確證券仲裁的性質、對證券仲裁的機構、仲裁事項、仲裁協議、仲裁裁決的效力等作出原則性規定。

2.修改各行業自律機構的章程（會員公約），強制要求其會員（成員）以仲裁方式解決證券爭議

世界上許多證券行業自律組織都通過制定自律規則或公約約束監督會員的行為，防范或懲戒會員的違規行為，在證券市場的監管上扮演著重要的角色。例如在美國，根據SEC的要求，各證券業自律組織在章程中規定，要成為該自律組織的會員，首先必須接受其章程中同意通過仲裁解決與投資者之間的糾紛的規定，即在與投資者發生糾紛后，即使沒有訂立書面的仲裁協議，也應受到投資者提出的仲裁請求的約束。

借鑒這些成熟經驗，由中國證券業協會及其他證券業自律機構在其章程或會員公約中可以約定強制仲裁條款，規定其會員間的一切與證券發行、交易有關的爭議必須提交仲裁，會員與公眾客戶之間與證券發行、交易有關的爭議也必須按照公眾客戶的要求提交仲裁。這種約定的特點在于效力淵源來自專業團體全體成員的一致認可的契約行為而不是來源于國家強制力，因此，其并不違反我國《仲裁法》的自愿仲裁原則

3.修改《上市公司章程指引》或滬、深兩市的《上市規則》，其中規定上市公司與投資者之間發生的證券爭議，投資者可以請求以仲裁方式解決。

鑒于投資者在購買股票或債券時，都是通過承銷機構進行的，與證券發行人之間并沒有發生直接的關系，缺乏書面的合同，無法在其中約定仲裁條款，但可以借鑒我國《到境外上市公司章程必備條款》中的規定，要求上市公司的公司章程中增加如下內容：凡公司股東與公司之間或與公司董事、監事、經理或者其他高級管理人員之間，基于公司章程、《公司法》及其他有關法律、行政法規所規定的權利義務發生的與公司事務有關的爭議或者權利主張，公司股東可以將此類爭議或者權利主張提交仲裁解決。

鑒于近幾年來，我國證券市場上因虛假陳述、操縱股價、內幕交易、欺詐客戶等種種不法行為導致的證券爭議愈演愈烈，我國越來越多的法學界、證券界或相關政府主管部門的有識之士已經認識到，建立一套公正、有效的證券爭議仲裁制度，已經成為推進我國證券市場法制化、規范化、國際化建設的當務之急。就目前而言，我國證券界應加強對世界上比較完善的美國證券仲裁制度進行整體性研究，借鑒其中適合我國現實及未來發展的制度及思想，修訂完善并形成適合我國國情的證券仲裁制度，從而更好地保護投資者利益。

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