論集體土地使用權抵押中的幾個問題

摘 要：探索和嘗試集體土地使用權抵押，有利于金融機構拓寬抵押物范圍、開拓小企業與“三農”信貸市場。本文從集體建設用地使用權抵押、集體農用地使用權抵押兩個方面就一些問題進行了分析論證。

關鍵詞：集體土地使用權；集體建設用地使用權；集體農用地使用權；抵押；建議

中圖分類號：F832.45 文獻標識碼：A 文章編號：1003－9031（2009）01－0022－03

集體土地使用權抵押，是解決農業資金短缺的有效途徑，也是世界各國的普遍做法。[1]集體土地使用權，可以分為集體建設用地使用權與集體農用地使用權兩大類。探索和嘗試集體土地使用權抵押有利于金融機構拓寬抵押物范圍、開拓小企業與“三農”信貸市場。中國銀監會在2008年8月29日發布的《中國銀監會關于認真落實“有保有壓”政策進一步改進小企業金融服務的通知》中明確提到要探索土地承包權抵押貸款問題，有關文章也提到“要針對農村缺乏抵押物的情況，積極開展‘集體建設用地使用權流轉’試點，探索集體建設用地抵押融資的辦法和途徑。”[2]但在實踐中，對于集體土地使用權在何種情形下可以抵押、抵押的具體要求等問題仍存在著一定的爭議。筆者在此試圖結合法律、法規和部門規章規定，就相關問題作一分析，以進一步增強大家對集體土地使用權抵押的認識，也希望能拋磚引玉以推動大家研究探討這一問題。

一、關于集體建設用地使用權抵押

根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，集體建設用地使用權包括三類：因興辦鄉鎮企業取得的集體土地使用權、因村民建設住宅取得的集體土地使用權、因鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權。其中，《物權法》明確規定，用作宅基地的集體土地使用權不得抵押。下面，筆者就對另外兩類集體建設用地使用權是否可以抵押作一具體分析。

（一）因鄉（鎮）、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權是否可以抵押

《擔保法》第三十七條第三項規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得抵押；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五十三條規定，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。上述兩個條款實際上是從正反兩個方面規定了公益性事業單位、社會團體的哪些財產可以抵押。但我們是否可以依據這兩個條款來否定因鄉鎮、農村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權可以抵押？

在實踐中，不少人都直接以此為依據得出否定答案。但若仔細分析一下，并不能以此為依據直接予以否定。第一，農村農民集體既不是社會團體也不是事業單位，因此，《擔保法》及《解釋》的相關規定并不適用于農村農民集體。第二，在實踐中，有人提出，《擔保法》及《解釋》的上述規定中的“其他社會公益設施”可以將“因鄉鎮、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權”涵括在內，從而以此為依據認為該類集體土地使用權不可以抵押。但若仔細分析上述規定的語法邏輯機構，可以認為上述規定中的“其他社會公益設施”是指屬于“事業單位、社會團體”的“其他社會公益設施”。因此，《擔保法》及《解釋》的上述規定并不是認為該類集體土地使用權不可以抵押的理由。那么，這是不是意味著其可以抵押呢？而且按照《物權法》第一百八十條第七項的規定，法律、行政法規未禁止抵押的其他財產都可以抵押。

筆者認為，綜合現有的法律、法規規定，否定該類集體土地使用權可以抵押的依據并不充分；從形式上講，根據《物權法》第一百八十條第七項的規定，可以接受其為抵押物。因為，第一，雖然1995年國家土地管理局下發的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》第一條規定，除了集體荒地土地使用權和鄉村企業土地使用權可以設定抵押權外，其他類型的集體土地使用權不得抵押，但該規定僅僅是當時的部門規定，不屬于法律、行政法規的范疇。第二，根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，其屬于合法的建設用地使用權，而《物權法》第一百八十條第三項規定“建設用地使用權”可以抵押。第三，根據上面的分析，其不屬于禁止抵押的“事業單位或社會團體所有的其他社會公益設施”，即使對于那些屬于事業單位、社會團體所有的社會公益設施，也有觀點提出可以抵押，因為“公益設施設定抵押權，并不當然改變其用途，限制設定抵押沒有必要。承認這些財產可以抵押，使這些單位可以擔保進行融資，有利于其事業的發展。”[3]

當然，在銀行信貸業務實踐中，若接受這類集體用地使用權作抵押，還應注意以下三個方面的問題：一是應參照《物權法》第一百八十三條的規定執行。因為，既然連“鄉鎮、村企業的建設用地使用權”都“不得單獨抵押”，則此類建設用地使用權也不應單獨抵押，而應當同相應的公共設施、公益設施一并抵押。二是雖然根據現有法律、法規分析，該類集體用地使用權可以抵押，但抵押權人必須要考慮抵押物處置的可行性。因此，如果該類集體用地上的建筑物是學校、養老院之類純粹公益性設施時，原則上不宜接受為抵押物。三是該類集體用地使用權抵押時，應履行村農民集體內部的合法手續。

另外需要指出的是，筆者在此綜合相關法律規定并主要運用邏輯解釋的法律解釋方法得出了“因鄉鎮、村公共設施和公益事業建設而取得的集體土地使用權”可以抵押的結論，固然這在法律邏輯上是完全成立的，但是否能完全得到國土部門以及司法實踐部門的支持還有待于驗證。同時，這一問題應該引起立法機關、國土管理部門以及司法實踐部門的重視。如果立法者、國土管理部門的本意是否認其可以作為抵押物的，則應當通過明確的規定將這一問題清晰化，但愿未來出臺的關于《物權法》的解釋能夠將這一問題明晰化。如果能明確肯定其可以作為抵押物，則對于支持金融機構開拓小企業以及“三農”信貸業務將發揮一定的作用。從謹慎角度考慮，在目前，金融機構至少可以將其接受為輔助抵押物，以達到進一步強化擔保的效果。

（二）因興辦鄉鎮企業而取得的集體建設用地使用權抵押的程序與要求

關于因興辦鄉鎮企業而取得的集體建設用地使用權抵押問題，除個別用詞上有所區別外，《物權法》與《解釋》的規定是一致的，即鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。同時，國土資源部門的有關規章和一些地方性規定對于此類集體建設用地使用權抵押的具體程序和要求進行了明確。按照原國家土地管理局（現為國土資源部）印發的《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》（1995年）、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》（1997年）以及一些地方性規定，此類集體建設用地使用權抵押首先應由集體土地所有者出具同意抵押的書面證明，該書面證明應包括在實現抵押權時同意按法律規定的土地征用標準補償后轉為國有土地以及征地費是否作為清償資金等內容；同時，集體土地所有者在出具同意鄉村企業集體土地使用權抵押的書面證明前須將土地抵押有關事項在村農民集體內部履行合法手續。參照相關規定，該合法手續應是提供本集體經濟組織的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意抵押的書面材料或提供集體所有者代表同意的意見(注：該類規定源于1999年12月21日國務院辦公廳發布的《國務院辦公廳關于進一步做好治理開發農村\"四荒\"資源工作的通知》（國辦發[1999]102號），該《通知》第二條第二項規定：如果承包、租賃或拍賣對象是本集體經濟組織以外的單位或者個人，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意；以及《中華人民共和國農村土地承包法》，該法第四十八條規定：發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。)。另外，按照《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》及《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》的規定，抵押土地使用權還應進行評估。但根據《物權法》第十三條的規定，登記機構不得要求對不動產進行評估，因此，現在以集體土地使用權進行抵押不再必須進行評估。

二、關于集體農用地使用權抵押

關于集體農用地使用權抵押問題，《擔保法》第三十七條作了規定。根據該條規定，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。《物權法》對《擔保法》的這一規定作了修訂。根據《物權法》第一百三十三條規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以抵押。

同時，《物權法》第一百二十四條規定，農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。另外，按照《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）的規定，土地承包經營包括：家庭承包與通過招標、拍賣、公開協商等方式承包兩類方式。由以上規定可以得出：國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地也可以通過招標、拍賣、公開協商等方式承包。但這樣我們就面臨一個問題，那就是國家所有由農民集體使用的用于農業的土地，若是通過招標、拍賣、公開協商等方式承包的，其承包經營權是否也可以抵押？筆者認為是可以的。對于這一問題，關鍵是要分析《物權法》第一百三十三條中的“農村土地”是否僅僅限于“農村集體所有的土地”；如果僅僅限于“農村集體所有的土地”則上述問題的答案就應是否定的。但筆者認為，“農村土地”不應僅僅限于“農村集體所有的土地”，而應包括“國家所有由農民集體使用的農業土地”，即這里的“農村土地”實際上是指位于農村的土地、是從地理位置的角度而不是從產權的角度來限定“土地”的。具體理由是：第一，縱觀《中華人民共和國土地管理法》中與土地產權相關的條款，可以發現其都是使用“國有土地”、“農民集體所有的土地”兩個概念，因此，如果《物權法》第一百三十三條中的“農村土地”不包括“國家所有由農民集體使用的農業土地”，那就應該使用“農民集體所有的土地”這一概念、而不會使用“農村土地”這一概念。第二，《土地承包法》第二條對“農村土地”作了界定。根據該條規定，農村土地是指農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。如果第一點理由是間接根據的話，則第二點理由就應該是直接根據。

關于土地承包經營權抵押的程序問題。該問題主要包括兩個方面：一是抵押是否需要發包方同意；二是抵押是否需要參照《中華人民共和國農村土地承包法》的規定在農民集體內部履行相關手續，下面作一具體分析：

首先，筆者認為抵押需要經發包方同意。因為，雖然《物權法》第一百三十三條沒有沿用《擔保法》第三十四條第（五）項的規定，即沒有明確規定“經發包方同意”，但《物權法》第一百三十三條明確提到要“依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定”。而根據2005年3月1起實施的、由農業部制訂的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》規定，抵押時需要經過發包方同意。該法第三十四條規定，通過招標、拍賣和公開協商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，經依法登記取得農村土地承包經營權證的，可以采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，其流轉方式參照本辦法執行；該法第二十五條第二款規定，承包方轉讓承包土地，發包方同意轉讓的，應當及時向鄉（鎮）人民政府土地承包管理部門報告，并配合辦理有關變更手續；發包方不同意轉讓的，應當于七日內向承包方書面說明理由。考慮到抵押就意味著可能發生轉讓，因此土地經營權抵押仍然應根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第二十五條第二款的規定履行相關手續。另外，一些地方性規定，也明確規定應取得發包方同意，如2004年2月1日起施行的《江蘇省農村土地承包經營權流轉辦法》第十五條規定：土地承包經營者將通過招標、拍賣或者公開協商等方式取得的“四荒”承包經營權和其他依法律、法規規定允許抵押的土地承包經營權，在發包方出具同意抵押的書面證明的情況下，可以到原發證機關辦理抵押物登記。

對于第二個問題，筆者認為應分兩種情況分析：第一，如果承包人（抵押人）本身就是本集體經濟組織以外的單位或個人，就不再需要履行農民集體內部的相關手續。因為此種情況下，承包人開始承包時，發包人就已按照《土地承包法》（第四十八條的規定履行了內部程序。第二，如果承包人（抵押人）本身是集體經濟組織的成員，則原則上需參照《土地承包法》第四十八條的規定，事先經過村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報（鄉）鎮人民政府批準。但這只是為了以后處置抵押物更方便，若考慮到為履行這種內部程序可能產生的麻煩，也可以不履行這種內部程序。實際上，無論是《土地承包法》還是《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》都沒有對這一問題作強制性要求，尤其是《農村集體土地使用權抵押登記的若干規定》的第四條僅明確規定“集體土地所有者在出具同意鄉村企業集體土地使用權抵押的書面證明前須將土地抵押有關事項在農村農民集體內部履行合法手續”，而對于集體荒地使用權抵押是否需要在農民集體內部履行合法手續則沒有規定。《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》第三條也規定，只需要提供集體土地所有者同意抵押的證明。

另外，對于家庭土地承包經營權是否可以抵押問題，雖然《物權法》對此沒有明確規定，但《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條明確規定，（家庭）承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。■

參考文獻：

[1] 劉芳.對我國農村集體土地使用權抵押問題的法律思考[J].黑龍江金融，2007，（5）.

[2] 徐金源.以高效的金融服務助推江蘇新農村建設[J].金融縱橫，2007，（9）.

[3] 李國光，奚曉明，金劍峰，曹士兵.《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》的理解與適用[M].長春：吉林人民出版社，2000.