民營資本進入銀行業的“國民待遇”問題

摘 要：本文首先通過“私營”與“國營”兩個概念的辨析，闡述民營資本進入銀行業的目標是為了促使我國銀行業朝著產權明細、具備良好法人治理結構，不受政府干預的方向發展。在分析最近頒布的幾部法律法規之后不難發現，民營資本進入銀行業的兩種途徑并不存在明顯的法律障礙，真正的障礙在于“民營銀行”這一概念的存在、存款保險制度的缺失以及銀監會監管上的自由裁量權。

關鍵詞：民營資本；商業銀行；國民待遇

中圖分類號：F832.39 文獻標識碼：A 文章編號：1003－9031（2009）01－0025－04

我國加入WTO以后，銀行業不斷對外資銀行開放，為了引進外資，國家及各地的政策都對外資有所傾斜，使得外資銀行在我國受到了所謂的“超國民待遇”，相比之下，民營資本進入銀行業卻困難重重，因此，授予民營資本“國民待遇”的呼聲日益高漲。但是何為“民營”、“民營銀行”？入世多年來我國民營資本進入銀行業的待遇發生了那些變化？還存在什么問題？這些都是本文要討論的問題。

一、“民營”及與“民營”相關的概念

對于“民營”的概念，學界沒有統一的認識，本文試圖通過其與“私營”和“國營”兩個概念的辨析，來闡述其所包含的意義。

（一）“民營”與“私營”

討論民營資本進入銀行業的問題，首先遇到的就是“民營”的定義問題。嚴格來講，“民營”并不是一個法律概念，而僅僅有“私營企業”這一概念。根據1988年發布的《中華人民共和國私營企業暫行條例》（以下簡稱《條例》）第二條的規定，私營企業是指企業資產屬于私人所有，雇工8人以上的營利性組織。并且，私營企業只能以獨資、合伙和有限責任公司三種形式存在，而根據《條例》的第十二條規定，“……私營企業不得從事軍工、金融業的生產經營，不得生產經營國家禁止經營的產品”。2000年，中國人民銀行公開聲明禁止私人開辦銀行，也正是在這一年，長城金融研究所的成立時最早提出“民營銀行”這一概念。[1]由此看來，“民營”一詞的選用，是有意避免“私營”一詞與“銀行”連接，避免由于私營企業禁止從事金融業而給民營銀行的“出生”埋下不必要的法律障礙。 [2]

（二）“民營”與“國營”

與“民營”相對應的概念是“國營”。在我國，由于長期實行計劃經濟，銀行一直掌握在國家或者政府手中。目前我國銀行業市場上，國有商業銀行憑借行政庇護形成壟斷地位，一方面商業銀行產權不清、權責不明、政企不分、效率低下；另一方面，寡頭壟斷使我國金融資源配置不合理，信貸政策向國有大型企業傾斜，導致中小企業融資困難、地下金融滋生等不良現象。作為與“國營”相對應的“民營”，社會各界期待其出現的目的是為了解決傳統國有商業銀行壟斷銀行體系的種種弊端，通過民間資本的注資改善銀行的法人治理結構，在我國銀行業內引入競爭提高效率，擺脫政府干預，促進金融資源優化配置。

從以上的論述，可以大概得出這樣的結論，“民營”資本的進入意味著銀行朝著產權明晰、具備現代企業內部治理結構、自主經營不受政府的干預的方向發展。

（三）“國民待遇”

國民待遇和市場準入原則是世貿協定的基本原則之一，這一原則要求我國對在我國開業的外資銀行給予的待遇和權利不低于國內銀行的待遇和權利。入世后6年來，我國在對外資銀行的“國民待遇”上可謂是做的很好，最突出的就是稅收方面的優惠。為鼓勵外資流入，我國外資銀行稅制是按照優惠原則設計的，通過降低稅率、稅收減免、提高起征點、在投資退稅等方式，使外資銀行稅收負擔遠遠低于內資銀行。僅以所得稅為例，這五年來，外資銀行適用《外商投資企業和外國企業所得稅法》，實際稅負為15.64%，而內資銀行適用《企業所得稅暫行條例》，實際稅負達到31.6%。[3]與外資的“超國民待遇”相比，民營銀行進入銀行業卻困難重重，進展緩慢，于是民營資本開始呼喚在進入銀行業中的“國民待遇”。

因此，民營資本進入銀行業的“國民待遇”問題，就是民營資本如何在銀行業市場上與國有銀行以及外資銀行平等競爭的問題。

二、民營資本進入銀行業的現狀

民營資本進入銀行業不外乎資本進入和機構進入兩種方式，資本的進入就是民營資本通過購買現有商業銀行的股權來進入銀行業。機構進入則是民營資本通過設立新的商業銀行來進入銀行業。

（一）資本的進入

近些年來，隨著民營經濟的迅速發展以及隨之而來的民營資本總體規模的迅速擴大，國家相繼出臺了一系列規范和引導民營資本投資的政策措施，其中關于民營資本進入銀行業的政策和法律法規也在逐步完善和細化。2001年12月，國務院辦公廳轉發的國家計委《關于“十五”期間加快發展服務業的意見》就明確指出：“國有經濟比重較高的金融、保險等行業，要逐步放寬對非國有經濟的準入限制和擴大對外開放”。2002年9月中國人民銀行在《進一步發揮中小銀行的作用》中，提到“鼓勵民間資本進入銀行業”。這為民營資本進入金融業提供了政策保障。[4]而2006年頒布的《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》中對民營資本進入商業銀行業也沒有特別的限制。據統計，民營資本在全國型股份制商業銀行中占12.07%，在城市商業銀行中占到29.42%，在城市信用社中占40.41%，超過了國有控股企業法人股。而比較典型的如浙商銀行，作為一家全國性股份制商業銀行，民營資本已經占其總股本的85.71%，民生銀行作為一家成功上市的股份制商業銀行，民營資本已占總股本的55.04%。這些數據說明，民營資本進入銀行業不存在法律障礙，而且民營資本事實上已經成為中國銀行業金融機構資本金的重要組部分。[5]

（二）機構進入

對于民營資本是否可以以新設的方式進入銀行業，《商業銀行法》和《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》也沒有明確的禁止。而事實上，中瑞財團的四大股東籌建“簡化民營銀行”的申請，一直沒有得到監管部門的批復。依據《實施辦法》的規定，境內非金融機構作為商業銀行的發起人，除了辦法中明確規定的幾項條件，還有一條“銀監會規定的其他審慎性條件”。這一條件賦予了銀監會的自由裁量權，也往往成為銀監會拒絕批準新的商業銀行設立的“法律依據”。

應該說，對于民營資本的進入，中國銀監會總的態度是，區分兩種準入，歡迎民營資本，防止關聯交易，審慎設立機構。在資本的準入中，堅持民營資本不能借入股銀行業機構從事關聯交易以及堅持所有權、經營權分離，嚴格高級管理人員任職資格管理的原則基礎上，允許民營資本的進入，而在機構準入上，則往往以審慎監管為由，認為我國銀行業機構數量基本飽和，目前銀行業潛在風險仍然較大，懂業務、會管理的專門人才仍然十分緊缺等等，從維護存款人利益和防范金融風險的角度出發，對民營資本通過新設銀行機構進入銀行業持否定態度。

（三）幾部法律法規促使“國民待遇”的回歸

2006年年初，銀監會公布了《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》和《外資商業銀行行政許可事項實施辦法》。2006年12月11日，我國入世五年過渡期滿，《中華人民共和國外資銀行管理條例》以及《中國人民共和外資銀行管理條例實施細則》同時頒布施行，《企業所得稅法》也于2008年1月1日開始實施，這幾部法律法規對于取消外資銀行超國民待遇，逐步實現內外統一具有重要的意義。

首先，兩部《實施辦法》的出臺，明確了境內外機構發起設立商業銀行的資格、條件以及商業銀行合并、收購的規則，使得民營資本進入銀行業的準入要求更加清晰、明確。其次，新《管理條例》在向外資銀行全面履行入世承諾，取消非審慎性限制的同時，也強調了外資法人銀行導向政策，要求外資銀行在中國以國內銀行法人銀行方式存在，在準入程度、監管標準上盡量與中資銀行一致。例如修改后的《管理條例》對外資銀行的注冊資本從3億元人民幣或者等值自由兌換貨幣提高到10億元，并要求是實繳貨幣，與全國性商業銀行一致。另外，對與分支機構的準入、總行撥付給分行的資金等審慎監管規則方面也與中資銀行趨同。最后，新的《企業所得稅法》于2008年開始實施，外資企業將不再享有比國內企業低十幾個百分點的優惠稅率，與內資企業一樣要繳納統一的25%的所得稅。外資企業單獨享受的稅前扣除優惠、生產性企業在投資退稅優惠、納稅義務發生時間上的優惠等也與內資企業統一。

通過以上的論述，我們不難發現，入世以后，在國家層面上，外資在華享受的超國民待遇已經所剩無幾。我國對民營資本進入銀行業的態度應該來說是越來越寬松的，至少在法律上，可以說是沒有障礙的。

三、民營資本進入銀行業存在的問題

（一）“民營銀行”這一概念引發的歧視

許多學者，特別是經濟學家常常使用“民營銀行”這個概念，并將之定義為“民間資本控股，具有現代企業內部治理結構、能夠從事商業銀行業務的銀行。” [6]筆者認為并不合適，甚至招來“歧視”。

從現有法律的角度來看，根據我國《商業銀行法》第二條規定：“本法所稱的商業銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人。”而《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）第二條規定：“本辦法所稱中資商業銀行包括：國有商業銀行、股份制商業銀行、城市商業銀行和城市信用社股份有限公司。”而銀監會從監管的角度，將商業銀行分為大型銀行，即工、農、中、建、交五大銀行；中小型銀行，包括了股份制商業銀行和城市商業銀行。以上所有的分類并沒有所謂的民營銀行。而學者們在討論這個問題的時候，又往往將民營銀行等同于中小型銀行。將民營銀行與中小銀行、民營企業聯系起來，一方面，認為民營銀行能夠解決中小企業融資難的問題，但是另一方面又認為民營銀行資本較小，難以抗拒金融風險，且極易成為中小企業圈錢的工具。這樣錯誤的認識正是民營資本進入銀行業受到不平等待遇的一大原因。

我國法律規定的商業銀行類型，主要是以注冊資本為標準，并沒有區分資本的所有權進行不同的約束，如果硬要給某些銀行蓋上“民營銀行”的帽子，則會導致商業銀行分類的混亂。而民營資本雖然不能與強大的國家法人股相抗衡，其控股、設立的銀行從類型上說，是中小型銀行，或者是城市商業銀行、信用社一類，但是這并不意味著他們一定要為中小企業提供融資服務，這并不是他們的法律義務，而只是這些銀行在市場競爭中，根據自身的特點、市場的供求關系，在與大型銀行競爭中給予自己的定位。我國銀行業相關法律的建立，并不是要解決中小企業的融資困難，而是為了給所有的市場主體創造一個平等的競爭環境，在這樣的一個環境中，金融資源能夠優化配置，中小企業的信貸需求也自然能夠得到滿足。而民營資本的進入，并不僅僅是以所謂的“民營銀行”這種形式來對抗國有商業銀行的壟斷，因為銀行業由于其具有規模經濟的特點，有利于在外資銀行的強勢進入下處于有利的競爭地位。民營資本進入銀行業的作用關鍵在于改變銀行的產權結構、完善法人治理，以實現自主經營，依照市場機制運行，不受政府的干預。

民營資本進入銀行業，并不僅僅以新建機構為唯一途徑，民營資本控股的銀行也不一定只是中小銀行，另外，關聯交易并不是具有“民營資本”的銀行才會有的。中國銀行業的問題并不是一個“民營銀行”的概念能解決的，解決民營企業的融資困難和鼓勵中小型銀行的發展，有賴于社會經濟改革的整體推進，尤其是國有銀行自身“民營化”進程的推進。[7]相反，它的出現可能進一步惡化我國企業分類混亂的格局，并由此引來“歧視”。

（二）銀監會的限制

金融業是一種具有公共性、社會性、高風險性且具有傳染效應的行業，這使得金融監管的存在顯得尤為重要。正如上面提到的，民營資本進入銀行業特別是以新設方式進入會受到銀監會“其他審慎性條件”的限制。

“其他審慎性條件”賦予銀監會自由裁量的權利。一方面，銀行經營的是貨幣資金這種特殊產品，高負債經營使得銀行的信譽相當的重要，民營資本若以新設的方式建立銀行，由于我國缺乏存款保險制度，民營資本設立的商業銀行在民眾心中沒有良好的信譽，自然不能跟具有國家信譽“隱性保障”的國有商業銀行相比，也不能獲得監管機構的審慎性監管的認可。[8]另一方面，正如上面提到的銀監會往往以銀行已經達到飽和，潛在的金融風險仍很大或者是缺乏足夠的人才等等這些模棱兩可沒有明確論證的理由拒絕新設的銀行。目前，我國《商業銀行法》和《銀行業監督管理法》都沒有規定設立商業銀行的申請人可以對拒絕批準的決定提起行政訴訟。《銀行業監督管理法》第22條雖然要求銀行監管當局在拒絕批準設立銀行申請時，應出具書面理由，但并沒有相應的對其拒絕批準理由是否合理的審查機制。因此，如果申請遭到拒絕，申請人僅能根據《行政訴訟法》的有關規定對銀行監管當局拒絕批準的決定提起行政訴訟，但是行政訴訟法卻無法解決對銀行監管當局“專斷獨橫、變幻莫測”的行政許可權的約束。[9]申請人也就無法得到有效的救濟。

四、結論

隨著幾部法律法規的規定，民營資本進入銀行業的“國民待遇”已經得到一定程度的回歸，在法律上也不存在顯性的障礙，但是“民營銀行”這一概念的長期使用導致人們對民營資本進入銀行業的誤解及歧視，以及監管中自由裁量權的濫用依舊是民營資本進入銀行業的障礙，發現問題后要做的就是對癥下藥，糾正錯誤觀念，限制自由裁量權的濫用，為民營資本進入銀行業創造一個真正公平的競爭環境，這才是民營資本期待的真正的“國民待遇”。■

參考文獻：

[1]王佳.中國銀行業市場準入研究[J].山東大學2007年碩士學位論文.

[2]李金澤.銀行業變革中的新法律問題[M].北京：中國金融出版社，2004.

[3]解析我國在加入WTO后內外資銀行稅收待遇的比較[DB/OL].中國稅務網，http://www.ctax.org.cn/hy/dt/230/23004/t20070429_295289.htm.

[4]陳煒恒.怎樣的競爭才算公平[DB/OLl].北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display_spid.asp?ArticleID=1550.

[5]唐雙寧.關于民營資本進入銀行業問題[DB/OLl].人民網，http://theory.people.com.cn/GB/49154/49155/4318784.html.

[6]陳穎著.商業銀行市場準入與退出問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007.

[7]李金澤.銀行業變革中的新法律問題[M].北京：中國金融出版社，2004.

[8]王雯雯.試論我國民營銀行監管的法律問題[C].上海財經大學2005年碩士學位論文.

[9]袁寶良.中國商業銀行準入管理法律制度研究[C].中國政法大學2004年碩士學位論文.