洗錢犯罪若干法律問題的探討

課題組組長：黃革

課題組成員：林源，羅實，潘文娣，李萬業，蔣琳

摘 要：本文根據國際社會和我國對洗錢犯罪的相關立法規定，借鑒我國刑法學界對洗錢犯罪已有的研究成果，具體分析了洗錢罪的上游犯罪的范圍、洗錢罪中“明知”含義的界定以及洗錢罪主體能否包括原生罪本犯等問題，并針對我國現有反洗錢罪規定的不足，提出相應的完善措施。

關鍵詞：洗錢罪；上游犯罪；主體

中圖分類號：F820.3 文獻標識碼：A 文章編號：1003－9031（2009）01－0059－04

洗錢罪是我國刑法規定的一種嚴重經濟犯罪，洗錢行為不僅破壞了我國的金融法制體系，而且直接危害了金融秩序和市場經濟發展。我國刑法191條對洗錢罪做了明文規定，2001年刑法修正案(三)對洗錢罪進行了修訂，2006年刑法修正案(六)對刑法修正案(三)又作出進一步的修訂。另外，2006年10月31日出臺的《反洗錢法》更加完善了我國的反洗錢制度。但在該罪構成要件上還存有諸多爭議，主要表現在對洗錢犯罪上游犯罪的規定范圍、洗錢罪主體能否包括原生罪本犯以及洗錢罪中“明知”含義的界定等問題。本文就上述幾個問題進行深入探討。

一、關于洗錢罪之上游犯罪

（一）上游犯罪范圍過窄

我國刑法對于洗錢罪之上游犯罪只設定了包括毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪在內的七類犯罪，相比于國際反洗錢立法，范圍設定過窄。

1.國際上關于洗錢罪之上游犯罪的規定

1998年出臺的《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》(也稱巴勒莫公約)和2003年出臺的《聯合國反腐敗公約》等國際法律文本將洗錢罪之上游犯罪擴大到了所有犯罪。國際金融行動特別工作組（FATF）在其《四十條建議》中規定，各國應將洗錢罪適用于所有嚴重犯罪，并且無論采用列舉法或是限定范圍法，還是二者結合的方法，都至少應包括有組織犯罪、恐怖主義、走私、販賣毒品、貪污受賄、謀殺、環境犯罪、敲詐、重傷、搶劫、盜竊等二十類犯罪。歐美許多國家在國際反洗錢立法及國際組織的推動下，紛紛放棄了限定洗錢罪之上游犯罪的做法，并在各自的國內立法中予以明確。

綜觀有關洗錢罪的國際公約和各國的立法例，對其上游犯罪范圍的界定呈擴大趨勢，基本上是將上游犯罪擴大至重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪，而很少主張將上游犯罪僅限定為具體的幾類犯罪。

2.關于《刑法》第191條與第312條關系

面對目前我國刑法中關于洗錢罪之上游犯罪范圍過窄的質疑，立法者的解釋是，在《刑法修正案(六)》頒布后，我國洗錢罪的上游犯罪實際上有了明顯的擴充，除了刑法第191條的規定外，刑法第312條還規定，對明知是任何犯罪所得而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的，都是犯罪，只是沒有明確使用洗錢罪的具體罪名。第191條中的犯罪都是嚴重的犯罪，列為洗錢犯罪的上游犯罪是為了突出它，而一般犯罪則放入第312條中。[1]這樣，刑法第312條的使用范圍就擴大到了除第191條所規定的上游犯罪以外的所有犯罪。[2]上游犯罪如果不屬于第191條規定的7類犯罪，仍可以根據第312條追究刑事責任，從而涵蓋了對所有的犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為。

對于刑法第191條“洗錢罪”與第312條的關系，筆者認為，二者雖然具有一定的聯系，但是在概念上仍存在明顯的差異，從打擊洗錢犯罪的角度看，二者對應關系有限，第312條不足以作為第191條的補充或者兜底，二者的聯系與銜接不甚明確。主要體現在：首先，第312條的量刑程度過輕，第191條規定的最高刑為十年，而第312條規定的最高刑是七年，從而可能出現對于故意殺人罪、搶劫罪等嚴重犯罪的贓物及收益通過金融系統隱瞞、掩飾但不能按照第191條予以追究刑事責任，而只能按照312條量刑，司法者只有采用自由裁量權（比如量刑上的適當從重），才能體現個案公正。其次，二者的犯罪主體不同，第191條的犯罪主體包括自然人和法人，而第312條的犯罪主體只有自然人，不包括法人，從而可能出現法人掩飾、隱瞞除第191條所規定的上游犯罪以外的所有犯罪所得及其收益但無法追究其刑事責任的情形。因此，第312條不足以作為第191條的補充，第191條中上游犯罪過窄的缺陷仍然存在。

3.《反洗錢法》與《刑法》關于洗錢罪之上游犯罪范圍的規定存在差異

目前《反洗錢法》與《刑法》關于上游犯罪的規定并不完全一致，似乎前者的范圍較寬，對上游犯罪范圍不作限定。據反洗錢法起草工作小組組長俞光遠透露，反洗錢法在起草過程中，工作小組也曾建議全國人大刑法修訂工作小組擴大洗錢罪的上游犯罪范圍。而反洗錢法最終采取的做法則是，在“反洗錢”定義中除列舉出刑法修訂案所規定的七類犯罪外，再加上“等犯罪”作為洗錢的上游犯罪。“等犯罪”與此前《金融機構反洗錢規定》中的“或者其他犯罪”亦有異曲同工之妙。俞光遠說：“加上‘等’，就意味著只要是針對有犯罪所得的洗錢活動，都可以進行打擊。”[3]即便如此，仍不足以彌補目前立法上洗錢罪之上游犯罪范圍過窄的缺陷，因為《反洗錢法》畢竟是行政法，對洗錢犯罪的界定和修訂最終仍需要在刑事法律中體現。而目前因刑事立法與反洗錢行政法之間的不相街接，銀行系統打擊洗錢的前瞻性與現行刑法規定的滯后性間的矛盾容易導致司法尷尬。

（二）完善關于洗錢罪之上游犯罪規定的建議

目前，擴大洗錢犯罪之上游犯罪的范圍是國際社會的共識，因為上游犯罪范圍的寬窄，會直接影響洗錢犯罪對象的確定，擴大洗錢犯罪上游犯罪的罪名，能夠減少對上游犯罪的利益驅動，提高犯罪成本，加大打擊力度；而且，有力的預防和打擊洗錢活動是遏制上游犯罪的重要手段，如果切斷上游犯罪的資金鏈，就能夠從源頭上有效控制上游犯罪。擴大洗錢罪上游犯罪的范圍，需從以下幾個方面完善我國的刑事法律制度。

1.在立法理念上明確對洗錢罪的性質定位。洗錢罪雖然與其上游犯罪密不可分，但其作為一個獨立的犯罪，具有自身獨特的犯罪客體和社會危害性，這是由洗錢行為本身決定的，而不應完全取決于上游犯罪的危害程度和對其的打擊力度。因此，在罪狀構成上，凡是對洗錢罪的犯罪客體造成侵害的行為都應受到同樣的刑法評價，以此為標準來選擇洗錢罪之上游犯罪的罪種也似乎更加合理。

2.與我國參加的國際公約逐步保持一致。想要獲得司法協助，就應當在最大程度上認同有關國際公約洗錢罪之上游犯罪范圍的標準。由于我國已經成為FATF組織成員，因此最先的目標應至少將上游犯罪的范圍擴大至符合FATF《四十條建議》的要求，即將洗錢罪適用于所有嚴重犯罪，如上游犯罪應包括有組織犯罪、恐怖主義、走私、販賣毒品、貪污受賄、謀殺、環境犯罪、敲詐、重傷、搶劫、盜竊等二十類犯罪，或者上游犯罪應為一定量刑起點以上的犯罪，如判處一年以上有期徒刑的犯罪。而后，再進一步放寬，直至最后不再限定上游犯罪的范圍。

3.盡快實現國內法律在洗錢罪之上游犯罪范圍上的一致性，如統一《刑法》與《反洗錢法》關于這方面的規定。《反洗錢法》已經率先回應了國際公約關于洗錢罪上游犯罪范圍的有關要求，但其作為維護金融管理秩序的行政法，只有“罪狀”而無相應罰則，容易導致有罪無刑的問題。反洗錢主管機關認定的洗錢行為，無論如何嚴重，只要不屬于現行《刑法》所規定的上游犯罪的范圍，都將無法追究行為人的刑事責任，金融系統打擊洗錢的前瞻性與現行《刑法》規定的滯后性導致司法尷尬。

4.進一步修正和明確洗錢罪與銷贓罪的關系。二者的犯罪主體應包括自然人與法人。如果洗錢罪的設定側重于嚴重犯罪或者特定犯罪的非法所得，則銷贓罪應針對于除洗錢罪所設定的非法所得以外的所有犯罪所得，其作為洗錢罪的“兜底”而主要適用于輕罪違法所得，因此量刑幅度上可以考慮低于洗錢罪。洗錢罪所侵犯的客體主要是國家的金融管理秩序，其行為對象主要是與金融監管有關的貨幣資金，而銷贓罪的設定針對的應是所有臟物，從而使二者在立法上真正形成有效互補，有力打擊所有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為。

二、關于洗錢犯罪中的“明知”

從刑法第191條及刑法修正案（三）第7條和刑法修正案（六）第16條的規定看，洗錢罪的構成需以行為人對作為洗錢對象的七類法定上游犯罪的違法所得及其產生的收益具有主觀明知為要件。對“明知”的理解在很大程度上決定著洗錢罪的成立與否。

（一）洗錢罪“明知”的內容

根據刑法第191條的規定，洗錢罪的本質特征在于它是掩飾、隱瞞特定犯罪的違法所得及其產生的收益的行為，具有特定目的。這就從法律上排除了間接故意構成洗錢罪的主觀要件的可能性。而且根據刑法的規定，洗錢罪在主觀上必須出于特定的雙重明知，即：一是對他人的財產來源于特定的7種犯罪的“明知”；二是對清洗行為會產生隱藏、掩飾犯罪所得的來源和性質的危害結果具有“明知”。

（二）洗錢罪“明知”的程度

關于如何理解洗錢罪中的“明知”程度，我國刑法學界有不同觀點：第一種觀點是“確定說”，認為“明知”就是行為人明白地知道不法財產是上述犯罪所得及收益，在法律含義上只能表現為行為人的確定性認識；第二種觀點是“可能說”，認為刑法中的“明知”不要求確知，即不要求行為人確定地、確切地、確實地知道是犯罪所得及其收益，只要有這種認識可能就足以認定“明知”；第三種觀點是“確定或可能說”，認為“明知”包括兩種情況，一是行為人確切地知道他人的財產就是特定犯罪的違法所得及其產生的收益；二是行為人雖然不是確切地知道，但是認識到他人的財產可能是上述犯罪的違法所得及其產生的收益；第四種觀點是“確定、應當或可能說”，認為“明知”除了包括確實知道外，還應包括應當知道和可能知道兩種情況；第五種觀點是“充足理由懷疑說”，認為“明知”的內容既可以是確定的，也可以是不確定的，只要有充足理由懷疑就可以構成。

在我國的司法解釋中，對“明知”通常采用的是“知道或應當知道”，傾向于第三種的觀點。例如《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中提出：“認定窩贓、銷贓罪中的明知，不能僅憑被告人的口供，應當根據案件的客觀事實予以分析。只要證明被告人知道或者應當知道是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認定。”在《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》等司法解釋中也有類似的解釋。同時，根據司法解釋，對于“明知”的認定是可以通過對案件客觀事實的分析，進行推斷的。

關于洗錢罪的“明知”，沒有具體的司法解釋，筆者認為，可以參照以上類似司法解釋進行理解，已有的司法判例也對該罪中的“明知”作“知道或應當知道”解。

由于我國對洗錢罪的上游犯罪的規定比較窄，造成我國司法實踐中對明知的推斷的周密性，要證明被告人的這種明知相當困難，這也是我國洗錢罪的罪名設立后以此罪名定罪的案例較少的重要原因之一。在將上游犯罪擴大到所有犯罪行為后，對洗錢行為人明知程度的推斷才符合刑事審判的邏輯推理要求。

（三）完善洗錢犯罪主觀要件的建議

我國刑法關于洗錢犯罪主觀要件的規定過于嚴苛，在司法實踐中操作難度很大，極大地增加了犯罪取證工作的難度，不利于打擊日益嚴重的洗錢犯罪，使大量的洗錢犯罪分子逃脫了法律制裁。因此有必要借鑒國外的先進做法，對此進行修改。

1.取消洗錢罪原有的特殊構成要件，即目的犯構成要件的設置。綜觀各國及國際反洗錢實踐，對洗錢犯罪主觀要件的規定呈現延展的趨勢。《歐洲反洗錢公約》、《美洲反洗錢示范法》、《聯合國禁毒署反洗錢示范法》以及德國、荷蘭、英國、中國香港等國家和地區的法律設立了過失洗錢犯罪的構成，對于雖然不是出于明知，但是應當知道是毒品販運及其相關的犯罪受益，而進行了協助清洗的行為的，也以洗錢犯罪論處。我國臺灣地區對于洗錢罪的規定，其主觀上雖必須出于故意，但并未規定明知，法律并不要求行為人確切知道所清洗財產得自何種特定犯罪。

鑒于此，從立法完善的角度看，筆者認為改進我國洗錢罪主觀方面的規定，取消191條“為掩飾、隱瞞其來源和性質”這一特別目的構成要件，使洗錢罪的構成由現在“目的犯構成”轉化為“知情犯構成”，將間接故意及重大過失而實施的洗錢行為犯罪化，以利于更加充分地打擊洗錢行為。

2.降低洗錢罪“明知”的要求。刑法對于“明知”內容的比較嚴苛的規定，為公訴活動增加了困難。公訴機關必須證明被告人明確地知道行為人所清洗的財產是來源于7種特定類型的犯罪所得及其產生的收益，即洗錢犯罪行為人不僅要清楚所清洗的是犯罪所得及其產生的收益，而且要明確知道是特定的7種特定類型犯罪所得，否則，就不能構成“明知”條件。在實踐操作中，要取得證據證明這種“明知”是相當困難的，因為即使行為人承認了清洗的是犯罪所得，也可能以不知為何種犯罪所得為由避免承擔洗錢的罪責，實際上他們也可能確實不知道所清洗的資金來源于何種犯罪。因此，有必要修改洗錢罪明知內容，將特定的雙重明知要求改為僅要求知道是非法所得即可，而將是否屬于特定的上游犯罪的違法所得作為客觀要件。

三、關于洗錢罪中的主體問題

（一）關于洗錢罪主體范圍

洗錢罪的主體是一般主體，既包括單位，也包括自然人。對于其主體特征的要求，只要符合我國刑法總則規定即可。在此，我們主要關注的是洗錢犯罪的主體與其“上游犯罪”的主體關系問題。關于上游犯罪的主體對自己的犯罪所得進行清洗能否成為洗錢罪的主體問題，我國刑法理論界爭議較大。

就這一問題，各國立法規定不一。有些國家將上游犯罪的主體也作為本罪主體，這些國家大多是英美法系的國家，如美國、英國。有些國家規定上游犯罪的主體不可以成為本罪的主體，這些國家大多是大陸法系的國家，如法國、德國。關于洗錢罪的主體能否包括原生罪本犯，我國立法上未有明示，理論界存在著兩種截然不同的觀點。

1.持否定說的學者認為洗錢罪的主體應當僅限于上游犯罪本犯以外的他犯。其主要理由是將洗錢罪與傳統的贓物罪相對照，認為上游犯罪本犯實施犯罪獲得財產后，自然要將其進行清洗，使之合法化，這屬于一種“不可罰的事后行為”。所謂不可罰的事后行為(共罰的事后行為)，指犯罪完成后伴隨該犯罪的違法狀態繼續的狀態中所實施的行為，只要根據該犯罪構成要件已完全評價，不構成其他犯罪的情況。根據這一理論，上游犯罪分子通過實施上游犯罪獲取非法收益后，通過一定的方法掩飾、隱瞞自己違法所得及其產生的收益的性質和來源，以便能夠自由享用，是其必然的行為。此種行為是其實施上游犯罪后果的必然延伸，為其上游犯罪所吸收，屬于“不可罰的事后行為”，具有“阻卻責任”的性質，不能獨立成罪。

2.持肯定說的學者認為洗錢罪主體范圍理應包括上游犯罪的本犯。根據“不可罰的事后行為”理論，事后行為之所以不可罰，是因為事后行為被包括在對先前犯罪行為的評價之中。而洗錢行為已經超過了其上游犯罪的犯罪構成所能涵蓋的范圍，不能為其所包容，它沒有也不可能被包括在對其上游犯罪的評價中。此外，行為人實施特定犯罪行為后，對自己的犯罪所得進行的洗錢行為不同于一般的窩藏、銷售行為，傳統的贓物犯罪采取的是較原始的手段藏匿犯罪所得，其社會危害性較小，只以上游犯罪論處確實已經足矣，但洗錢罪還危害到國家金融秩序的穩定與安全。

（二）完善關于洗錢犯罪主體規定的建議

筆者認為，就目前我國洗錢犯罪的實際情況，原生罪本犯實施洗錢行為亦可構成洗錢罪，理由如下。

1.不可罰的事后行為理論不適用于洗錢罪。根據不可罰的事后行為理論，不可罰的事后行為其本身并非不罰，而是與前一行為并罰，其不法內涵已經被前一主體行為所涵蓋。因此，成立此種事前行為與事后行為關系需要滿足一定的條件要求。一是后行為與前行為之間具有事實存在層面的必然聯系，例如，盜竊行為與銷贓行為；二是前行為和后行為所侵犯的法益具有同一性。根據“不可罰的事后行為”理論解釋本犯不構成窩贓、銷贓這樣的傳統贓物犯罪是適當的，但不適用于解釋洗錢罪。從洗錢罪在我國的確立過程來看，它雖然是從原來的贓物犯罪中分離出來的，但它無論在行為特征上還是在危害性上都不同于傳統贓物犯罪，不能基于這種淵源就認為“不可罰的事后行為”理論必然適用于洗錢罪。

首先，根據“不可罰的事后行為”理論，立法者之所以將事后行為的評價并入先前犯罪的構成要件一并處理，是因為立法者根據一般法理、情理之分析，已經判斷出行為人在先前行為之后必然會有進一步的、可預料的事后行為。而在洗錢罪中，行為人清洗的黑錢雖然一定是上游犯罪的犯罪所得，但上游犯罪實施完畢后并不必然存在洗錢行為，洗錢行為不是上游犯罪的必經過程。

其次，從犯罪侵害的法益來看，洗錢罪所侵害的法益遠不是上游犯罪所能涵蓋的。一般認為，洗錢罪破壞國家金融管理秩序、妨害司法活動，故而將其規定在《刑法》破壞金融管理秩序罪一章中。因此，上游犯罪行為人在實施了上游犯罪后，又基于洗錢故意實施了洗錢行為，無論是在犯罪主觀方面，還是在侵犯的客體、行為客觀方面都完全不同于上游犯罪，完全符合洗錢罪的犯罪構成。

2.擴大洗錢罪主體范圍有利于更準確地定罪量刑，更好地威懾和懲治犯罪分子。根據《刑法》上的罪數理論，行為人實施了兩個犯罪行為，又不具備阻卻責任事由時，應當定數罪，實行并罰。對從事了上游犯罪之后又進行了洗錢活動來清洗其非法所得的犯罪分子而言，將其所犯本罪與洗錢罪并罰，可以使其洗錢行為能夠得到應有的刑事處罰，同時，也能夠有效地震懾犯罪分子，有利于更好地打擊洗錢活動，維護金融秩序和社會穩定。

3.行使司法管轄權的需要。洗錢犯罪的跨國性決定了洗錢犯罪與上游犯罪往往不是在一國領域內完成，如果將原生罪本犯排除在洗錢罪主體之外，一旦查明犯罪嫌疑人確屬原生罪本犯，洗錢行為發生在我國并對我國造成實際危害卻不能依據我國刑法處罰，按照國際性洗錢犯罪資產分割原則，勢必導致我國無資格參與該犯罪資產的分割，這顯然不利于維護我國的國家利益。反之，將會使我國在打擊跨國洗錢犯罪的資產分割中處于有利地位。

據此，為完善洗錢犯罪主體規定，有必要將原生罪本犯實施洗錢行為納入洗錢罪的懲治范疇。■

參考文獻：

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[2] 黃太云.刑法修正案（六）的理解與適用[J].人民檢察，2006，（15）.