淺析公法與私法的融合

繼公法與私法劃分的爭論之后,隨著二十世紀社會現象的復雜化和社會法的出現,公法與私法的融合成為新興的問題,本文就什么是公法與私法的融合做出明確的分析,論證了它出現的必然性,及其對傳統的公法與私法的劃分的影響。

一、 公法與私法融合的出現

公法與私法的劃分以烏爾比安第一次從理論上提出主張、羅馬法進行的實際劃分為起點,到中世紀這種劃分方法沉寂,再到近代隨著商品經濟的興起而復蘇。在這個過程中盡管法學研究者對劃分標準問題、劃分的必要性等問題有諸多的紛爭,但在市民社會和政治國家兩極分野的基礎上,公法與私法的二元劃分還是占主導地位的。

從十九世紀后期開始,西方各國明顯的采取趨向福利政策,不斷以追求社會福利為名漸漸加強國家對經濟社會的干預;進入二十世紀以后尤其是二十世紀20年代末30年代初爆發的、給整個資本主義體系帶來沉重打擊的世界性經濟危機后,人們廣泛認識到市場的盲目性,否定了市場的萬能,即使偏愛自由主義“小政府”的英美國家都開始接受國家加強對經濟的干預的政策。隨著生產力和社會化的發展,市民社會和政治國家的界限模糊化,政治公共服務趨向社會化和合同化,公共管理日益經濟化和平等化,私法原則也有所突破,自由競爭向國家適當干預過度,全能政府向有限政府理念轉變,公與私深刻融合。本文所關注的是在公法與私法二元劃分的大背景之下的公法與私法的融合。

二、什么是公法與私法的融合

公法與私法的融合在現代社會已經成為一個普遍的社會現象,并且為一系列社會變革提供了理論依據,追本溯源必須明晰“什么是公法與私法融合?”。

就公法與私法的融合而言,“融合”一詞指能共處一室、非對抗,是一個動態的過程,表現為公法與私法的相互滲透和相互吸收,其結果是二者界限的模糊化,公法中有私法的影子,私法中有公法的印跡,這種動態的變化過程我們稱之為“兩化”過程,包含了“公法的私法化”和“私法的公法化”兩個運動。再者,公法與私法劃分的一個重要標準是調整的利益不同,在政治國家和市民社會分離的基礎上,公法調整政治國家的國家和社會公共利益,私法調整市民社會的私人利益,公法與私法融合的過程反映了公法與私法追求的利益趨同,以某一共同的利益為融合部分的基礎,“公法私法化”與“私法的公法化”都說明追求的利益都逃離了原本的公與私所界定的范疇,即所追求的利益“既非公共利益亦非私人利益”,同時又走向了各自原本的對立面,即所追求的利益“亦公共利益亦私人利益”,以這種兼具公共利益性質和私人利益性質的利益為調整對象的法律稱之為“公私融合法”?！肮饺诤戏ā笔枪ㄋ椒ㄈ诤系漠a物,它所調整的是介于國家和社會的公共利益與私人利益之間的國家和社會的根本利益(社會利益)?？偠灾?公法與私法融合的結果是產生公私融合法,它以社會利益為調整對象。至此,對于什么是公法與私法的融合?我們已經界定清楚它至少包含三方面的內容:公法的私法化、私法的公法化和公私融合法。

(一)“私法公法化”的含義及其表現

“私法公法化”即市民社會生活中的國家意志支配,其中的“私法”是從調整對象意義上說的,即市民社會領域的法律關系;“公法化”又是從調整方法意義上說的,即國家強制的法律手段。①

由于生產力的發展,社會經濟生活的復雜化和社會問題的多樣化各種矛盾層出不窮,要求國家不再僅僅充當“守夜人”的角色,而是積極主動的介入社會經濟活動和其他社會活動,以協調各種社會矛盾,解決新的社會問題。表現在法治領域,就是在原本屬于私法自治的范圍內,出現了相當程度的公法介入趨勢。主要表現在四個方面:一是契約自由的原則受到了一定的限制,訂立契約不得違背國家法律和社會道德,不得損害公共利益和社會利益;因此,訂立契約不再享有絕對的自由。二是所有權由過去的絕對權利開始變為相對權利,國家可以為了社會公共利益的需要,對公民的所有權做出一定的限制。三是過錯責任原則受到挑戰,無過錯原則得以確立,在特定領域,如環境保護或市場管理領域,不論行為人主觀上是否有過錯,只要客觀上給公民、法人造成損害,就應承擔賠償責任。四是出現了“社會立法”的現象,即通過社會立法把私法轉換為公法,這種立法的目的乃在于把私人的活動導向特定的目的并有利于特定的群體。②

(二)“公法私法化的含義”及其表現

“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由,其中的“公法”是從調整對象上說的,即公共管理領域的法律關系;“私法化”包括調整方法的私法化(協商、放任的法律手段)、私法精神和原則在公法中滲透、私法規范在公法中的應用。

公法的私法化是公法的社會化,私法原則和精神、手段在公法中的滲透,二十世紀后半期以來,尤其是二十世紀70、80年代以來伴隨著經濟全球化浪潮西方國家掀起了以放松管制、降低成本、提高效率為主旨的公共改革運動;表現在法治領域,就是在傳統的公法領域引進大量的私法手段。如行政合同被廣泛運用:行政機關為了實現特定的行政目的,采用合同的方式與相對人約定權利和義務關系。行政指導被大量推行:行政機關為了實施法律、法規、和行政政策采用非強制的方式,指導相對人自愿作為和不作為?！靶姓贤托姓笇ё鳛橐环N非強制性的行政管理方式,體現了私法對公法的滲透?！庇秩缭诿穹ㄉ系恼\信原則轉化為行政法上的信賴保護原則;契約自由運用到刑法中產生了訴辯交易制度,公共服務的市場化成為一種潮流;甚至協商立法也開始興起;等等。③

(三)“公私融合法”的含義及其表現

立足于維護國家和社會公共利益,采用集中調整方法的法律規范屬于公法;立足于維護私人利益,采用自由調整方法的法律規范屬于私法;那么立足于維護國家和人民的根本利益,平衡協調國家、社會公共利益與私人利益,采取集中和自由兩者有機結合的法律調整方法的法律規范則為獨立于公法與私法之外的新的法域……公私融合法。④公私融合法為國家解決各種社會問題而制定的有公法和私法融合特點的法律規范,包括勞動法、社會保障法、經濟法、環境法、人口與計劃生育法、科技法、教育法、衛生法、公共事業法等,還包括公法和私法中法律社會化現象,也可視為反映社會政策目標的法。公私融合法以國家和社會的根本利益(社會利益)為調整對象,它與社會法的關系又如何?

對于社會法的定義無論大陸法系還是英美法系各國均無給出統一的概念,但是各國根據不同的歷史傳承和文化積累,對于社會法有一個主導性和傾向性的認識。我國學者和官方對社會法的定義也有主導性認識。王為農教授指出:對社會法的理解和定義大致分為一下四種;其一,認為社會法是一種思潮,即是一個相對于個人法的概念。其二,從法社會學的角度來考察,社會法是一個相對于國家法的概念,是與國家法相對應的民間法。其三,社會法是相對于公法與私法而言的第三法域,即社會立法和經濟統治立法現象,包括勞動法、社會保障法、經濟法、環保法等等。其四,從部門法意義上理解社會法,又有廣義和狹義之分,從下狹義上而言,社會法就是社會保障法。應該說王為農教授的基本上概括覆蓋了大陸學者對社會法的概念的認識。⑤

在2001年召開的第九屆全國人大四次會議上,李鵬委員長在其工作報告中提出了法律部門的劃分問題,他指出:“關于法律部門,法學界有不同的劃分方法,常委會根據立法工作的實際需要,初步將有中國特色的法律體系劃分為七個法律部門,即憲法與憲法有關法,民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟法和非訴訟程序法?！标P于什么是社會法,李鵬將其定義為“調整勞動關系、社會保障和社會福利關系的法律。”應該說,這是我國第一次在官方文件中明確提出了社會法的定義。2003年3月19日,第十屆全國人大常委會第一次會議在北京召開,吳邦國委員長在會議上提出,有中國特色的社會主義法律體系包括七個部門,這七個部門同李鵬委員長在九屆全國人大四次會議上所提出的完全一致認為社會法是與經濟法、行政法等并列的、獨立的法律部門。從2003年開始著手匯編的《中華人民共和國法庫》對社會法做了簡明的定義:“社會法是社會保障制度的基本法律規范,包括對勞動者、失業者、喪失勞動能力和其他需要社會扶助的社會成員權益的保障制度?！瓐猿稚鐣?、維持社會公共利益、保護弱勢群體的合法權益,促進社會的全面進步和發展是我國社會法的主要特點?！雹?/p>

綜上所述,無論是將社會法視為部門法意義上的社會保障法與勞動法,還是看作公私法融合過程中產生的以國家和社會根本利益為基礎的第三法域,雖然社會法的所保護的利益與公私融合法具有共通性,但是無論如何它都是不同于公私融合法的,是小于公私融合法的一個范疇。如果我們將以國家和社會公共利益為本位的公法看作是第一法域,以私人利益為本位的私法看作第二法域,那么私法與公法相融合而產生的以國家和人民的根本利益為本位的社會法是否可以看作第三法域,這個問題學者認識不一致,但是無論贊成第三法域還是反對第三法域,一般都承認“公法的私法化”和“私法的公法化”,承認兼具公法性質與私法性質的公司融合法。

四、公法與私法的融合并沒有抹煞公私法的劃分

公法與私法的融合并沒有使公法私法的劃分歸于消滅,而是公法與私法在面對自己所規范的法律關系時,充分發揮本身的功能優勢的基礎上,對自己運作所不能達到之目的訴諸于其他方式而達到效益的最大化。也就是說在自己的調整范圍那采用變通的,甚至是與慣用方式截然相反的手段來實現成本的最小化、利益的最大化。

在公法與私法融合的過程中,我們越來越認識到“公法的私法化”不是對政府的不信任而是期待政府通過成本更低效率更高的方式實現公共任務的目標;“私法公法化”也不是對私法原則的摒棄,而是在堅持私法原則的基礎上照顧實質公平?！肮ㄋ椒ɑ钡倪^程實質上是政府、私人、社會在尋求一種新的合作機制、伙伴關系,即是在實現公共任務時,公共部門和私人實體通過共同行使權力,共同承擔責任,聯合投入資源,共同承擔風險,共同分享利益的方式,生產和提供公共產品和公共服務。⑦

認識到這些之后,我們就不會被公法私法化和私法公法化沖昏頭腦,而更加清醒的認識到公法與私法的區分仍然是存在的,既是公法又是私法,既非公法由非私法的公私融合法,不是超越公私法領域之外的新的領域;而是混合了公法和私法的領域,或者說是公法和私法共同起作用的交叉地帶,在這個交叉地帶,所謂的公法與私法的融合其實是公法與私法的互動、配合、協調問題。立足于國家和社會公共利益,采用自由調整方法的法律規范,屬于公法私法化的產物,其本質仍然是公法;立足于私人利益,采取集中調整方法的法律規范,是私法公法化的產物,實質仍然是私法。

最后,公法與私法的區分在公法私法化和私法公法化過程中公法和私法犬牙交錯糾纏不清的時候具有重要意義:當公法與私法在某些問題和領域里發生碰撞是,清醒的認識到公法與私法在基本價值,原則以及具體等原則等方面存在巨大差別,對沖突的解決起著決定性的作用;在公法與私法相互融合的領域,我們只有清醒的認識到公法與私法的差異,才能妥善協調和規范此領域內不同主體的活動。

注釋:

①龔剛強.法體系基本結構的理性基礎[J].法學家,2005(3).

②袁署宏.論建立統一公法學[J].中國法學,2003(5).

③龔剛強.法體系基本結構的理性基礎[J].法學家,2005(3).

④徐孟州,徐陽光.論公法私法融合與公私融合法[J].法學雜志.

⑤王為農,吳謙.社會法的基本問題:概念與特征[J].財經問題研究,2002(11).

⑥ 崔麗等.我國五年要立76部法,基本形成社會主義法律體系[N].中國青年報,2004-03-01.

⑦金自寧.“公法私法化”諸觀念反思[J].浙江學刊,2007(5).

(作者簡介:王慧芳(1984—)女,河南省澠池縣人,華東師范大學人文社會科學學院法律系08級,憲法與行政法專業研究生 。)