犯罪數額對商業賄賂犯罪行為的影響

徐　岱

腐敗犯罪特別是商業賄賂犯罪是各國懲治的重點。我國政府已將治理商業賄賂作為懲治腐敗的重中之重，2006年之后我國開展了對特定領域如金融、證券、建筑、城鎮建設、招投標、政府投資補貼等領域內商業賄賂犯罪的打擊，既維護社會正常的經濟往來秩序，又落實了公平正義原則。2008年11月20日最高人民法院和最高人民檢察院聯合出臺了《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，不僅明確了商業賄賂犯罪的具體8個罪名，而且細化了商業賄賂犯罪的主體范圍、擴大了賄賂物的范圍至財產性利益，表明了國家重拳出擊、嚴懲商業賄賂犯罪的決心和力度。但因我國刑事立法關于商業賄賂犯罪的個罪規定大多體現為數額犯，如受賄罪、非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪。等等，就使得犯罪數額在認定犯罪及其量刑方面起著舉足輕重的作用。“犯罪人必須交出其非法所得利益和財物(或其代用品)的原則，是沒有爭議的”，但如何正確解釋犯罪數額對商業賄賂犯罪行為的定罪和量刑的影響，如何科學地確定犯罪數額的累計方法。則是司法實踐中迫切需要明確的問題。

一、商業賄賂犯罪的罪名組成

商業賄賂犯罪不是規范意義上的個罪罪名。而是學理上的類罪罪名。2006年2月8日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于開展治理商業賄賂專項工作的意見》，中央成立了治理商業賄賂領導小組，最高人民檢察院也專門成立了治理商業賄賂領導小組，2006年6月29日十屆全國人大常委會第二十二次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(六)》，明確規定了商業賄賂犯罪的內容之后，商業賄賂犯罪這一概念范疇在我國學界和實務界被廣泛關注和使用。但商業賄賂犯罪類罪名究竟包括哪些個罪罪名卻莫衷一是，爭議的緣起在于設定商業賄賂犯罪的范圍標準不同。其實，商業賄賂犯罪和一般賄賂犯罪的質的區別是賄賂行為發生的空間領域的不同，即賄賂行為若發生在具有經濟往來性質的空間領域，無論主體身份如何，都應歸結到商業賄賂犯罪的范圍，而不在于賄賂主體是否具有特定身份，賄賂行為是否具有公務性。即使是國家工作人員利用履行具有商業往來的公職行為而謀取不正當利益的，也可以構成商業賄賂犯罪。所以，從這一標準出發，商業賄賂犯罪的范圍應包括兩個層次：一是商事主體之間的賄賂犯罪，二是商事主體與國家公職人員之間的賄賂犯罪。前者涉及《刑法分則》第3章破壞社會主義市場經濟秩序罪的相關罪名，后者涉及《刑法》第8章貪污賄賂罪的相關罪名，共計8個罪名。從刑事訴訟立案管轄的角度分類，在這8個罪名中，由檢察機關管轄的有6個罪名，具體說來，包括受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪等6個罪名；由公安機關管轄的有2個罪名，即公司、企業、其它單位人員受賄罪、對公司、企業、其它單位人員行賄罪。這是《刑法修正案(六)》修改《刑法》第163條關于公司、企業人員受賄罪以及《刑法》第164條關于對公司。企業人員行賄罪后形成的2個罪名。而2007年10月25日公布，自2007年11月6日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于執行(中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規定(三)》，取消了公司、企業人員受賄罪及對公司、企業人員行賄罪的罪名。相應地，將《刑法》第163條、《刑法修正案(六)》第7條與《刑法》第164條、《刑法修正案(六)》第8條的罪名規定為非國家工作人員受賄罪及對非國家工作人員行賄罪，在此基礎上，2008年11月25日最高人民法院和最高人民檢察院聯合出臺的《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》，明確了商業賄賂犯罪的個罪罪名組成，其第1條開宗明義闡明了商業賄賂犯罪的具體8個罪名：《刑法》第163條非國家工作人員受賄罪，《刑法》第164條非國家工作人員行賄罪，《刑法》第385條受賄罪，《刑法》第387條單位受賄罪，《刑法》第389條行賄罪，《刑法》第391條對單位行賄罪，《刑法》第392條介紹賄賂罪，《刑法》第393條單位行賄罪。至此，該司法解釋解決了商業賄賂犯罪范圍的紛爭，對正確認定商業賄賂犯罪提供了合法的依據。

這8個罪名有一個共同的特點是皆為數額犯。犯罪數額是獨具中國特色的犯罪構成要素。我國犯罪成立的條件標準較大陸法系國家及地區如法國、德國、日本及我國臺灣地區要高，即犯罪圈的劃分范圍比大陸法系國家的要窄，這種局面的出現有許多原因。我國犯罪圈設定所沿襲的一般傳統和普遍習慣的一般觀念有別于大陸法系國家，犯罪圈的設定標準高并不意味著放縱犯罪或違法行為，因為我國刑事處罰與行政處罰存在銜接機制，犯罪圈以下的一般違法行為可以納入行政處罰的范圍內。對犯罪行為進行一定范圍的圈定無論大陸法系國家和地區，還是我國都是有一定的標準，只是標準的形式不同而已。大陸法系國家的犯罪成立條件中，有關于可罰的違法性的判定因素，這一因素在一定程度上提高了行為人的行為構成犯罪的標準，數額犯則是我國圈定犯罪犯罪范圍的一個重要標準。

數額犯是典型的實質犯的一種，即實害犯，而實害犯是“指實際侵害了特定法律旨在直接予以保護的法益的行為”，口數額犯的實害性在于它侵害了刑法所保護的法益。而侵害刑法所保護法益的標準是通過數額的大小體現出來的，至于數額本身是否能承載如此重任則是值得深入探討的問題。在我國現有的犯罪成立體系框架下，犯罪數額對商業賄賂犯罪行為的影響主要體現在：一是犯罪數額是商業賄賂行為構成犯罪的客觀構成要素。二是犯罪數額是商業賄賂犯罪行為達到既遂的標準。三是犯罪數額是商業賄賂犯罪行為的法定量刑情節。四是犯罪數額的缺失是商業賄賂犯罪行為未遂的標準。可見，犯罪數額對商業賄賂行為的認定及其法定刑的適用具有決定性的作用，其中尤為突出的問題是犯罪數額的計算方法。

二、犯罪數額的累計原則

所前所言，我國刑事立法在許多個罪的犯罪構成客觀要件中類型化地規定數額犯、后果犯、情節犯，來提高構成犯罪的標準。其中，商業賄賂犯罪的8個罪名都體現為數額犯或數額犯+情節犯，且數額或情節的評價功能或是影響定罪或是影響量刑。如《刑法》第386條規定：“對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第383條的規定處罰，索賄的從重處罰。”這里的數額或情節起到定罪的功能。即使刑法典沒有明確規定數額及數額標準，但基于我國目前刑法適用的司法需求。司法解釋或相當于司法解釋的文件卻提綱起此重任，在相關的司法解釋中明確規定了具體的起刑數額標準和相關情節，如《刑法》第389條規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”1999年9月6日最高人民檢察院《關于人民檢察直接立案偵查案件立案標準的規定(試行)》規定：“涉嫌行賄，有下列情形之一的，應予以立案：行賄數額在

1萬元以上的；行賄數額不滿1萬元，但具有下列情形之一的：為謀取非法利益而行賄的：向3人以上行賄的；向黨政領導、司法工作人員、行政執法人員行賄的：致使國家或者社會利益遭受重大損失的。”可以看出，刑法典本身并沒有明確規定構成行賄罪的具體數額和情節，但《立案標準》卻將法典中“財物”和情節量化為“l萬元以上”及所列各種構成情節，此數額標準和具體情節使行賄罪的犯罪圈明顯高于立法規定的范圍，其中的合法合理問題的爭議不是本文所重點關注的，本文所關注的是受賄人基于行賄人的行賄而得到的犯罪所得之物(贓款、贓物)的數額對商業賄賂行為定性的影響。

關于數額作為定罪標準在學界與司法實務界一直爭議頗多。一般情況下，如果行為人多次接受賄賂行為中的每一次都達到了定罪標準，則多次數額應當累計。但如果其中的某些行為沒有達到法定構罪數額的。如何計算，產生多種觀點。一是選擇性累計說。行為人多次接受賄賂，凡是構成犯罪的受賄行為，依法應當追訴的，其數額應累計，而對于不構成犯罪的受賄行為因數額沒有達到法定標準，在客觀上證明行為人在實施接受賄賂犯罪行為的當時，并沒有觸犯法律，不能在事后將其前后實施的多次受賄數額累計相加升格為刑事犯罪。二是應當累計說。該觀點認為，行為人多次受賄，但每次受賄數額均未達到法定數額標準，或者多次受賄中，只有一次或幾次受賄數額達到法定標準，應累計其全部受賄數額，作為定罪量刑的標準。三是無限制累計說。該觀點認為，無論賄賂犯罪的數額是多少，無論賄賂的數額是否構成犯罪，只要沒有被司法機關處理過，均應累計賄賂數額，作為賄賂犯罪的定罪及量刑數額。《刑法》第383條第2款規定：“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。”，此規定作為一項特殊性規定而不是擬制性規定，應同樣適用于對商業賄賂犯罪數額的計算。四是連續性的限制累計說。該說認為。對于數額犯如每一次犯罪所得數額都達到了起刑標準數額，可以累計計算，如盜竊犯，多次盜竊的必須累計計算盜竊數額，但如無區別地把每一次盜竊數額均累計計算的，則會出現將單純的違法治安處罰法的一般違法行為升格為嚴重的違法行為即犯罪行為，因此，必須對累計的數額進行限制。這種限制就是每次盜竊行為之間是否具有連續性。相關司法解釋已認同此種觀點，如《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：多次盜竊構成犯罪的，依法應當追訴的，或者最后一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在一年以內的，應當累計其盜竊數額。

上述幾種觀點因計算方法的差異會導致行為人的犯罪所得數額大相徑庭，因犯罪所得數額有時起到定罪的功能，有時起到使法定刑升格的功能，所以對犯罪所得數額的量化計算及其結果凸顯重要。若按照第一種和第四種觀點進行計算，有的行為人因商業賄賂犯罪所得財物的數額因沒有達到法定數額標準而不構成犯罪，若按照第二種或第三種觀點進行計算。相同的行為人因商業賄賂犯罪所得的財物達到了法定數額標準而構成犯罪，或因達到了法定刑升格所規定的數額標準而要承擔更重的法定刑。若此，計算標準不統一，導致同一案件因犯罪所得數額的計算方法不同而產生或構成犯罪，或不構成犯罪的截然不同的法律后果，這明顯違背了罪刑法定原則和罪責刑相適應原則。那么。采取何種計算方法可以完整地體現行為人利益交換的主觀惡性及基于此所實施的賄賂行為及其所造成的法益侵害后果，就是必須解決的現實問題。

首先，應明確我國刑法典關于數額犯的規定有兩種立法模式，一是單次行為數額犯模式。即犯罪構成的客觀方面必備要件是法定數額標準。這此數額即構成犯罪。如《刑法》第217條侵犯著作權罪規定。“以營利為目的，有下列侵犯著作權情形之一的。違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的”。后2004年12月8日最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條規定，“違法所得數額在3萬元以上的，屬于違法所得數額較大”，達到構罪的數額標準。二是多次行為數額犯模式。即犯罪所得數額是通過對兩次以上的犯罪行為所得數額進行累加后得出的，此數額既可以是定罪數額。也可以是量刑數額。因行為單次數額犯立法模式不存在數額累加問題，所以認定和司法操作都比較簡捷。只要達到法定罪標準或量刑標準，便可以操作。而行為多次數額犯立法模式需要對犯罪所得(違法所得)數額進行累加計算，而按照什么標準進行累加計算，則產生了很大的爭議，上述關于犯罪所得數額的四種計算方法都是基于此種立法模式而產生的。

其次。商業賄賂犯罪的數額犯亦體現為多次行為數額犯模式。以商業受賄罪為例，《刑法》第386條規定，“對犯受賄罪的，根據受賄所得數額及情節，依照本法第383條的規定處罰”。而《刑法》第383條最后一項規定“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰”，可以推導出立法對多次實施受賄行為的規定是“對多次受賄未經處理的，按照累計受賄數額處罰”。但會產生兩個有爭議的問題，一是何謂“多次”，二是“未經處理”是既包括未經刑罰處理也包括未經黨紀、行政處理，還是只指向“未經刑罰處理”，立法和刑法解釋對此都沒有明確的規定或解釋性的說明。鑒于商業賄賂犯罪所保護的法益及國家對此類犯罪嚴厲打擊的刑事政策的支撐，同時《刑法》第383條第4項明確規定了行為人貪污“情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分”，可以推定“多次”和“未經處理”的立法意圖應當是只要是未經行政處理或刑罰處理的多次賄賂行為，都應當累加計算。這是確定商業賄賂犯罪所得數額的累加計算方法的基礎。

再次，商業賄賂犯罪所得數額的累加計算方法應是應當累加法+連續累加法。應當限制累加法是指對無論賄賂的數額大小，只要未經處理，多次賄賂的數額應當累加，若累加后仍沒有達到賄賂犯罪的構罪數額，則不能按照犯罪處理，若達到構罪數額，則應按犯罪處理。同時，應注意行為人所實施的多次賄賂行為之間是否具有連續關系，若不存在，則直接按照應當累加計算方法進行處理即可，若有證據證明行為人在實施多次賄賂行為時，主觀上具有事先謀劃的連續意圖，客觀上使多次賄賂行為發生了連續關系，應當按照連續犯的處罰原則，根據累加后所得的犯罪數額所對應的法定刑幅度內從重處罰。

三、財產性利益型商業賄賂犯罪數額的計算

隨著經濟交往方式的多元化，商業賄賂犯罪的手段和形式亦日趨翻新，賄賂犯罪的中介物即賄賂物的樣態也呈現多樣化，由權錢交易的直接性的財物如貨幣、實物形式，到權利交易、權色交易的間接性的財物賄賂如房屋裝修、旅游服務、設立虛假債權、減免債務等，特別是以財產性利益作為賄賂物的可否認定為賄賂犯罪，一直是學界爭議的焦點和司法實務界認定的難點。《意見》以《聯合國反腐敗公約》為標準，將賄賂物范圍擴大至財產性利益，其明確規定：“商業賄賂中的

財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等”，雖擴大了立法關于賄賂物的范圍，有侵蝕立法權之嫌，但對實踐中多發的此類寨件提供了定案的依據。就實質而言，在實物或金錢類型的商業賄賂犯罪中，受賄人是直接接受或索取賄賂物，受賄人與賄賂物間具有直接的利益關系，在財產性利益的商業賄賂犯罪中，受賄人是直接接受或索取財產性利益，而間接、變相地接受或索取實物或金錢賄賂物，在形式上，受賄人接受的是財產性利益，而在實質上。受賄人接受或索取是實物或金錢。但隨之而來的問題是，商業賄賂犯罪所涉及的八個罪名都是數額犯，商業賄賂行為是否構成犯罪基本上是以賄賂數額是否達到法定數額標準為限，若賄賂物是財產性利益的，如何對財產性利益進行計算?

《意見》給出了一個概念性的標準，其第7條規定，財產性利益的“具體數額以實際支付的資費為準”，即以行賄人實際支付的資費為標準來計算賄賂犯罪的數額，但財產性利益的賄賂物不同于實物或金錢，其價值有時是隱形的，需要通過對比、評估、鑒定等形式確定其數額的多少，以便準確認定賄賂行為及其所適用的法定刑幅度。所以應結合財產性利益的不同形式，在遵行上述數額累加原則的基礎上加以細化。一是房屋買賣、裝修類型。2007年7月8日最高人民法院和最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件若干法律適用問題的意見》明確規定該類型賄賂犯罪及計算犯罪數額的方法，即低價買入或高價售出，賄賂數額按照“交易時當地的市場價格與實際支付價格的差價計算”，因一般受賄行為與商業賄賂行為存在交叉，所以這一方法適用于商業賄賂犯罪中房屋買賣的數額計算。二是資助旅游類型和購物卡類型。一般而言，資助旅游或以購物卡形式實施商業賄賂犯罪的，因有旅游公司的帳目往來憑證，或因購物卡標識有確切的數額，所以，這兩種類型的財產性利益所體現的賄賂數額比較容易計算。三是干股賄賂類型。該類型的賄賂數額的計算比較復雜，但必須有一個前提，即干股股價的評估，評估之后才能確定單股的價值，由此確定于股的實際價值，即其所代表的賄賂數額。

懲治商業賄賂犯罪重在對商業賄賂犯罪行為的認定，而其中犯罪數額的有無、犯罪數額的多少在商業賄賂犯罪認定中獨領風騷，所以，正確、合理衡定犯罪數額正是司法實務的關鍵所在。