人肉搜索的法律界限

尹鋒林　王禎軍

自2001年“陳自瑤事件”后，“人肉搜索”在網上逐漸流行。最近幾年來，隨著“虐貓事件”、“銅須門事件”、“錢軍打人事件”、“流氓外教事件”、“華南虎事件”、“遼寧女事件”等人肉搜索事件的層出不窮，“人肉搜索”對越來越多的當事人的生活已經產生或即將產生巨大影響，社會公眾亦開始反思“人肉搜索”行為的是非功過。顯然，由于“人肉搜索”除了涉及到公眾的言論自由之外，必然還要涉及當事人的個人信息，那么如何在二者之間保持合理的平衡，就需要法律對“人肉搜索”行為劃定明確的界限。

一、“人肉搜索”行為機制

“人肉搜索”與目前互聯網上常見的搜索引擎不同。互聯網上的搜索引擎如Google、Baidu，是利用計算機自動化地收集網絡信息。并根據一定規則進行排序后提供給用戶。這樣的搜索引擎沒有人工智能的參與，它僅僅是根據用戶提供的關鍵詞進行搜索，但不會對搜索到的信息進行人工分析和評價，因此，這種搜索方式是機械的、非智能化的搜索，所搜索到的信息也并不一定能夠滿足用戶的需求。而人肉搜索則是指利用人工參與的方式來搜索提煉所需信息的一種機制。用戶在互聯網論壇上發出搜索請求，而知情網民則根據請求的內容進行回復，從而達到搜索的目的。由此可見，人肉搜索本質上是一個“人問人答”的行為模式。

“人肉搜索”的成功需要兩個前提條件：一是必須具備足夠多的網民支持。如果網民數量過少，那么存在潛在知情人的可能性就幾乎為零，進行人肉搜索也就沒有意義。據統計，截至2008年6月底，中國網民數量達到2，53億，網民規模躍居世界第一位，這可能是我國人肉搜索現象較多的一個重要原因。二是必須有可以吸引知情網民提供信息的機制或動力。這種機制或動力有兩種方式可以實現：(1)情感沖動，比如道義上的義憤、正義的驅使；(2)物質或精神獎賞，比如貓撲網(MOP)有種虛擬貨幣叫做Mp，人肉搜索者通常用MO來獎勵提供信息的網民。雖然Mp不等同于實物貨幣。但是還是有很多人醉心于掙取更多的Mp。那些慣于通過回答問題掙取Mp的人，在貓撲網一般叫做賞金獵人。如果有足夠多的賞金獵人，他們之間就會產生競爭，從而保證了人肉搜索結果的準確性和及時性。

二、“人肉搜索”的民事責任

由于“言論自由是追求真理，特別是追求政治真理至關重要的因素。”國際人權公約以及各國憲法均將言論自由確立為公民的一項重要的基本權利。我國現行《憲法》第35條也規定，中華人民共和國公民有言論的自由。網民在人肉搜索中發布搜索信息，提供被搜索人的信息，以及對上述信息進行評價，均可以被認為是在網絡上行使公民的言論自由權。但是。正如法國啟蒙思想家孟德斯鳩所說的那樣，“自由是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這個權利。”馬克思也曾指出：“自由就是從事一切對別人沒有害處的活動的權利。每個人所能進行的對別人沒有害處的活動的界限是由法律規定的，正像地界是由界標確定的一樣。”在“斯傳克訴美國(Schenck v，U—nited States)”案中，霍爾姆斯(Holmes)大法官將這一深刻的道理更形象地表達出來：“即使給予言論自由以最嚴格的保護，也不能以此保護在劇院里高呼‘著火了以造成公眾產生恐慌的人。”

由于公民言論自由權的不當行使有可能損害他人的合法利益。所以，憲法又同時規定公民基本權利的行使必須在憲法或法律規定的范圍內行使。尤其不得損害他人的合法權利或利益。如《公民權利和政治權利國際公約》盡管在第19條第2款肯定了言論自由，但第3款又明確規定，“本條第二款所規定的權利的行使帶有特殊的義務和責任，因此得受某些限制”。我國現行《憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”

網民在網上進行人肉搜索。行使言論自由權，主要可能對被搜索人的人格權構成侵犯。公民的人格權可以分為一般人格權和具體人格權。一般人格權主要包括人格獨立、人格自由、人格尊嚴、人格平等四個方面的內容；具體人格權主要可分為生命權、健康權、身體權、姓名權、隱私權、肖像權、名譽權、婚姻自由權等具體權利。人肉搜索最有可能侵犯的則是被搜索人的隱私權、名譽權和肖像權。

隱私權是自然人享有的對其個人秘密和個人私生活進行支配并排除他人干涉的權利。我國民法通則并未明確規定隱私權，而是在學理和司法實踐中由名譽權引申出來的一種具體權利。最高法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第140條規定，以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，造成一定影響的，應該認定為侵害他人名譽權。另外，最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》亦規定，違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，法院應當依法予以受理。如果人肉搜索的發起者或跟帖者未經權利人許可，擅自在網上公布被搜索人的隱私信息，對權利人的生活安寧造成影響。那么被搜索人顯然可以依據上述司法解釋追究侵權人的民事責任。

隱私的內容具有真實性和隱密性的特點。隱私的范圍主要包括權利人的家庭住址、家庭成員、聯系電話、年齡、身高、血型等個人信息。以及其他不愿為他人知悉或不便為公眾知曉的情況。應該注意的是。隱私的范圍與權利人的身份具有一定的關聯。為了確保社會公眾的知情權。知名人士、政府公務員的隱私范圍較普通人而言要窄一些。例如，通常情況下，一個人喜歡抽什么品牌的香煙，屬于個人隱私。但是，在對南京市江寧區房管局局長進行人肉搜索過程中。網友披露了該局長喜歡抽某高檔品牌香煙，卻不會構成侵權。理由是該局長屬于公務員，且為公眾人物，社會公眾有權了解有關其道德品質或收入情況的信息。另外，為了揭露違法犯罪行為而披漏被搜索人的個人信息也不會構成侵權。比如，人肉搜索發起人將有關盜竊行為的視頻上傳到論壇，請求提供犯罪嫌疑人的個人信息以便向司法機關舉報或控告，而知情網友披露了該犯罪嫌疑人的個人信息，那么發起人和知情網友均不會構成民事侵權。

值得關注的是，如果被搜索人僅僅是違反了社會公德，而不構成違法犯罪，那么搜索的發起者或隱私信息的提供者就有可能構成民事侵權。王菲訴張樂奕等人侵權一案，是我國法院審結的有關人肉搜索的第一起案件。在該案中，王菲因在外有了第三者，而準備與其妻子姜某離婚。姜某再三挽回失敗后跳樓身亡。張樂奕因此創建網站，對王菲和所謂第三者發起了人肉搜索，使其工作單位、家庭住址等個人信息公之于眾，導致二人雙雙辭職，生活安寧也受到很大影響。法院經審理后認為，張樂奕的行為構成了民事侵權，應當承擔賠

償責任，并須在網站上撤下相關專題頁面。刊登道歉函。通過該案可以看出，如果對僅違反社會公德但不構成違法犯罪的人進行人肉搜索，并披露其隱私信息，很可能被法院認定為侵權。

名譽權是我國民法通則明確規定的一項具體權利，是指民事主體就其自身特性所表現出來的社會價值而獲得社會公正評價的權利。侵犯名譽權的方式主要表現為侮辱和誹謗。以侮辱的方式侵犯他人名譽權，是指以口頭、書面或暴力方式貶損其人格，使其蒙受恥辱。在人肉搜索中，經常伴隨謾罵、侮辱的言辭，這些行為可以構成侵犯名譽權。以誹謗的方式侵犯名譽權，是指以隱瞞真相、捏造事實并加以傳播的方式詆毀他人名譽，損害他人尊嚴。這種侵犯他人名譽權的方式亦經常出現在人肉搜索行為之中。

我國《民法通則》亦對肖像權做了具體規定。《民法通則》第100條規定，公民享有肖像權，未經本人同意。不得以營利為目的使用公民的肖像。最高法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第139條規定，以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權。雖然民法通則強調了“以營利為目的”。但是學理通說認為肖像權侵權不應僅以營利為目的。同時，亦有多個案例判決非以營利為目的的被告承擔侵犯肖像權的民事責任。例如，在向劍波訴成都航天中學肖像侵權案中，法院雖然認定被告使用原告的肖像并非以營利為目的。但是仍然判決被告承擔侵犯肖像權的民事責任，理由是民法通則相關條文并未規定沒以營利為目的就不構成侵犯肖像權。法院進一步認為，以營利為目的不是構成肖像權侵權的要件。屬于精神損害考慮的因素。根據法律規定，應該將是否經本人同意作為構成是否肖像侵權的必要條件。因此，如果人肉搜索者未經肖像權人許可，擅自將他人的肖像貼在互聯網上，即使不以營利為目的，亦很有可能被法院認定為肖像侵權。

三、網絡服務提供者的責任及豁免

事實上，在涉及“人肉搜索”問題的訴訟中，網絡服務提供者通常會被列為被告人之一。其原因主要有三：第一，網絡服務提供者為人肉搜索的發起人和知情網民提供了服務平臺，如果沒有網絡服務提供者的支持，受害人就不可能受到人肉搜索，當然也不可能受到相應的損害；第二，人肉搜索的發起人及跟帖者、轉帖者人數眾多，查找這些人的身份存在現實性的困難：第三，網絡服務提供者的身份相對容易確定，同時亦具有進行賠償的經濟能力。因此原告通常選擇網絡服務提供者作為被告。

根據我國《互聯網信息服務管理辦法》及《互聯網電子公告服務管理規定》的有關規定，網絡服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內容合法。任何人不得在電子公告服務系統中發布含有侮辱、誹謗他人或侵害他人合法權益的信息。網絡服務提供者發現其電子公告服務系統中出現明顯屬于上述信息內容的，應當立即刪除，保存有關記錄，并向國家有關機關報告。根據上述規定可以看出。如果網絡服務提供者的電子論壇上出現侮辱、誹謗他人或侵害他人合法權益的信息，不立即刪除，那么就會承擔相應的責任。

網絡服務提供者所承擔的侵權責任嚴格來說是一種間接侵權責任或幫助侵權責任。間接侵權責任是相對于直接侵權責任而言的。在人肉搜索中，對被搜索人的隱私權、名譽權或肖像權進行直接侵犯的是搜索發起人、知情信息提供者、跟帖者、轉帖者，他們是直接侵權人。而網絡服務提供者本身并不發起人肉搜索，同時也不提供被搜索者的個人信息或對其進行評價。網絡服務提供者只是為直接侵權人提供了便利和技術支持，因此，他并不是直接侵權人。同時，考慮到網絡技術的中立性，網絡服務提供者提供搜索服務的目的并非為了侵權，而網上的各類信息內容又過于龐雜。數量巨大，要求網絡服務提供者對論壇上的內容是否存在瑕疵作出準確的判斷和篩選也是不客觀的，因此，對網絡服務提供者所應承擔的侵權責任必須有所限制或豁免。

網絡服務提供者承擔間接侵權責任并非始于“人肉搜索”。早在上世紀九十年代互聯網發展之初，網絡服務提供者對網上版權侵權行為的責任問題就已經引起了學者和立法者的關注。網上的版權侵權行為與“人肉搜索”情形類似，因此，版權領域的解決方案對破解“人肉搜索”中的問題具有重要借鑒意義。網民在網絡服務提供者的網站上粘貼了侵權作品，網民是直接侵權者，而網絡服務提供者為幫助侵權者，網絡服務提供者亦應承擔版權侵權責任。但是考慮到網絡信息的海量性，由網絡服務提供者對網民粘貼在網站上的作品進行是否侵權的鑒別，既不現實，亦會對網絡的發展產生巨大阻礙，因此，美國在1998年《數字千年版權法》中對網絡服務提供者的侵權責任進行了限制。㈣這個限制網絡服務提供者侵權責任的制度，在版權領域被稱為“避風港”制度。

“避風港”制度主要包括兩項內容：一是“侵權通知”，二是“反通知”。版權人發現網站上的內容侵犯其版權時，可以向網絡服務提供者發一個“侵權通知”，要求其刪除被控侵權內容。網絡服務提供者接到“侵權通知”后，如果立即刪除了被控侵權內容，那么他就不必承擔版權侵權責任；反之，不立即刪除被控侵權內容，如果法院最終認定被控侵權內容確實侵犯了版權，那么網絡服務提供者就須與被控侵權網民一起承擔侵權責任。而“反通知”是指被控侵權人向網絡服務提供者發出的證明并保證被控侵權內容不構成侵權的通知。網絡服務提供者在接到該“反通知”后，可以將反通知轉交版權人，并在網站上恢復被控侵權內容。“侵權通知”與“反通知”制度為網絡服務提供者提供了一個侵權豁免的“避風港”，只要網絡服務提供者不存在侵權故意并在接到侵權通知或反通知后采取相應的措施，那么就不必承擔侵權責任。

我國2001年《著作權法》沒有規定侵權通知和反通知，但2006年國務院《信息網絡傳播權保護條例》對侵權通知與反通知制度做了完整而全面的規定。從我國法院對人肉搜索案件的判決可以看出。司法機關對網絡服務提供者的侵權責任問題采用了版權領域“避風港”制度的基本精神。在王菲訴海南天涯在線一案中，網友在天涯網站發表了侵犯原告名譽權、隱私權的帖子。原告稱其曾向天涯網進行投訴，要求刪除包括該帖在內的相關信息，但就此事實未提供相關證據，故未被法院采信。天涯網在原告起訴前刪除了有關帖子。法院認為：由于中國文字的豐富性、多樣性以及網絡語言的不斷更新變化。網站事實上不可能將所有不雅的、侵權的言辭均納入監控范圍。根據目前現有的、通常的網站管理方式和技術手段，網站的管理者也不可能對所有網友的全部留言進行事前逐一審查。因此，網站管理者的監管義務應以確知網上言論違法或侵害他人合法權益為前提，在確知的情況下如果放任違法或侵權信息的存在和散播，則構成侵權：而及時履行了刪除義務的。則不構成侵權。天涯公司的監管義務應是在自行發現或受害人投訴后及時將涉嫌侵權的信息刪除或修改。王菲主張其曾向天涯網進行過投訴，因無證據佐證。不予采信。天涯公司在王菲起訴前將有關帖子刪除，已經履行了監管義務。鑒于互聯網具有的廣泛、迅速、即時、隨意、互動等傳播特點，天涯公司的這種事后刪除行為符合相關規定。不構成侵權。因此王菲主張天涯公司侵犯名譽權、隱私權不能成立。由此可見。法院在人肉搜索案件中基本采用了版權領域的“侵權通知”制度，即網絡服務提供者在收到被搜索人的侵權通知后或者在發現有關信息涉嫌侵權后，如果及時刪除了侵權信息，那么就不會構成侵權，不必承擔侵權責任。

“人肉搜索”在我國的興起有其必然性。我國正處于轉型時期，公民進行民主監督、道德監督的意愿空前提升，而由于網絡的廣泛性、及時性和互動性，網絡論壇已經成為組織討論、分享信息甚至宣泄情緒的重要載體。雖然“人肉搜索”具有一定的社會正功能，但對其中可能存在的侵權問題亦不能視而不見。只有清晰地界定“人肉搜索”中合法行為與侵權行為之間的法律界限，厘定相關行為主體的權利和義務，才能充分實現“人肉搜索”的社會正功能，促進互聯網文明的健康發展。而這尚需法學研究者、立法者和司法工作者的共同努力。