構建刑事和解的中國模式等

卞建林　封利強

國家與被追訴人之間的“刑事和解”和被害人與犯罪人之間的“刑事諒解”具有完全不同的法律意義。目前國際范圍內的刑事和解主要包括寬宥型、合作型和妥協型三種類型。我國和諧司法語境下的刑事諒解與西方恢復性司法語境下的刑事諒解有著不同的產生背景。但都旨在促進被害人與犯罪人之間的協商。

和諧社會思想的提出，寬嚴相濟刑事政策的出臺，被追訴人主體地位的回歸，是構建刑事和解中國模式的背景。刑事司法環境的優化與刑事諒解機制的出現為我國刑事和解制度的構建提供了良好的機遇。

以刑事諒解為基礎構建刑事和解制度，由公訴機關通過和解協議賦予被追訴人一定的義務作為刑罰替代措施是十分必要的。對于目前我國的刑事諒解實踐存在的一些程序失范現象，可以通過構建與刑事諒解相銜接的刑事諒解相銜接的刑事和解制度加以解決。

鑒于目前全國各地檢察機關已經在刑事諒解方面積累了不少成功的經驗，應當把握這一契機，以刑事諒解為基礎來嘗試構建寬宥型刑事和解制度，實現刑事和解與刑事諒解的有機銜接。

盡管西方國家無將刑事和解與刑事諒解這樣兩種制度相融合的先例，但在我國構建和諧社會的時代背景下，以刑事諒解為基礎來構建具有中國特色的刑事和解制度仍然是可能的。

(摘自《政法論壇》2008年第6期)

華爾街金融危機中的法律問題

吳志攀

“次貸”引發的金融危機，給美國以及奎世界帶來了深重的災難：市場失靈了，法律更失靈了。這場金融危機實際上就是對現行金融法律體系的巨大挑戰。

從法律的角度看，對金融危機的分析，可以概括為一句話：實物經濟形態下的法律，不適用于虛擬經濟形態。其突出表現為以下四點：其一，運用金融衍生工具而導致杠桿比例過大的投資銀行，不應當適用有限責任的原則：其二。授行高管與公司之間不應當適用傳統的代理法律關系；其三，投行利潤極高。納稅的稅率也應該相應提高：其四，信用評級公司出具的錯誤的評級報告，要承擔相應的法律責任。

賣體經濟形態之下的股票交易，要有許多法律程序限制。要求充分的信息披露，而且金融杠桿的比例也是有限的。即便如此，還會有虛假信息，還會有違規的內幕交易。在虛擬經濟形態下的金融衍生品交易。至今還沒有受到如實體經濟公司那樣復雜的法律限制。又沒有嚴格的外部監管，而且還賣給外國的普通老百姓，因此風險就更加成倍擴大。如此大的市場風險，既不能以降低成本、擴大市場的說法來解釋，也不能依靠自律和相互監督，而必須有嚴格的外部監管和完善的法律。

現在。我們要做的就是加快修改法律。制定出適合虛擬經濟和衍生金融產品交易的法律來。我國的金融法律發展之路，不可能完全復制美國。我國的國情不同，傳統不同，未來的模式也應該有所差異。

(摘自《法學》2008年第12期)

醫療上病患同意或承諾的刑法問題

林東茂

醫療上，醫師與病人的地位不是主從關系，病人不是完全聽憑醫師的決定，而是可以經由醫師的說明得到決策的信息，承諾要不要接受醫療。接受何種內容的醫療。

沒有得到病人承諾的醫療，如果對于病人的身體完整性有所破壞，除非有正當的事由(如緊急避難或推測的承諾等等)，否則都可能成立傷害罪。醫療行為即使得到病人的承諾，但是，超越了承諾的內容而醫療，亦即擴大醫療，則屬于“專斷的醫療”，如果痛人并無急迫的生命危險，也可能成立傷害罪。

病人的承諾，需要醫生提供完整的信息。如果醫生的說明或告知不完整，病人承諾的效力就有問題，可能因而無效。醫師的侵入性治療，視情形將因此成立傷害罪或過失傷害罪。

病人的承諾，必須建立在意識清楚，而且意愿自由的條件下，才是有效的承諾。病人如果精神異常、醉酒、受病痛的長期折磨而心意已亂，所做的承諾，如拔牙、截肢、輸血、器官移植等等。都是無效。如果醫師應承了這種醫療，當病人意識恢復，刑法上的麻煩就會出現。病人的承諾不能受到欺騙、強制或威脅，否則承諾無效。

病人的承諾不能違反善良風俗與公共利益，否則承諾無效。

病人的承諾，除了意識清楚與意志自由之外，必須是理智的。如果是頑固而毫無專業認識的承諾。亦即不理智的承諾，應該也是無效。因為這種承諾，與基于精神上的障礙所做的承諾相差無兒。

(摘自《中外法學》2008年第6期)