論商業受賄犯罪的既遂

周光權

對商業受賄犯罪的既遂標準問題，一直存在一些爭議?？赡苌婕暗膯栴}大致包括：第一，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》(2008年11月20日)第8條規定。收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄數額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔還款責任，透支數額也應當認定為受賄數額。對前述規定中的“認定為受賄數額”，在實踐中有兩種理解：一是將銀行卡內的存款數額認定為犯罪既遂的數額。換言之，無論行為人是否使用該銀行卡，只要其收受銀行卡，就成立受賄犯罪的既遂，犯罪數額就是卡內金額。二是將銀行卡內的存款數額認定為犯罪數額。但是，在行為人并未使用銀行卡時，應當引用犯罪未遂的規定處理。也就是說，只有在行為人收受銀行卡，并且實際使用該銀行卡時，才成立犯罪既遂。以上爭論，提出了認定商業受賄型犯罪的既遂判斷問題。第二，在實踐中，商業受賄犯罪的行為人收受假煙、假酒、拼裝摩托車等偽劣產品，以及假幣等違禁品的情況并不鮮見。如何認定類似商業受賄犯罪的既遂、未遂問題，也有必要進行研究。第三，商業賄賂的受賄人向他人提出勒索的要求后，對方告發或者因為諸種原因在實際取得賄賂物前案發的，是受賄犯罪既遂還是未遂?第四，在商業受賄犯罪中，存在行賄人A約定在取得不正當利益后向受賄人B交付財物，但得利后反悔，并未履行約定向A提供賄賂的，如何處理?如此等等，都充分說明商業受賄罪的既遂標準問題，頗值得研究。

一、判斷犯罪既遂的標準之爭

犯罪既遂，是指著手實施犯罪并得逞。犯罪是否得逞，是犯罪未遂區別于犯罪既遂的根本特征。

(一)關于犯罪得逞的觀點分歧

對于何為犯罪得逞。我國刑法理論存在以下三種不同的觀點：一是犯罪目的說。犯罪目的說以行為人預期的犯罪目的是否實現作為犯罪是否得逞以及區分犯罪未遂與犯罪既遂的標準。這種觀點認為，行為人沒有實現其主觀上預期的犯罪目的的，即為犯罪未遂；如果實現犯罪目的，則為犯罪既遂。犯罪是否得逞，應當是一種客觀判斷。但是，目的說將未得逞理解為行為人預期的犯罪目的未實現，意味著犯罪未遂與既遂的區分取決于行為人的自我認識，使犯罪未遂的認定標準缺乏任何確定性，而且也與不少犯罪并不需要到達某種犯罪目的即可視為犯罪完成的刑法規定相違背。同時，理論上對很多犯罪的認定，都并不以行為人的犯罪目的是否得到滿足為準。例如，強奸罪的行為人以滿足性欲為目的。而滿足性欲的目的是否實現，對一個生理正常的男性來說，以射精為標志。如果按照認定犯罪是否得逞的目的說，強奸罪的既遂就是滿足性欲。但通說毫無例外地認為，強奸行為插入就是既遂，并沒有認同目的說的主張。二是構成要件說。構成要件說主張以犯罪構成要件齊備與否作為區分犯罪未遂與犯罪既遂的標準。這種觀點認為，行為人的行為沒有具備犯罪構成的全部要件的，為犯罪未遂；已經具備犯罪構成的全部要件的，為犯罪既遂。但是，這種觀點難以解決實際問題，缺乏可操作性。三是犯罪結果說。犯罪結果說主張以犯罪結果發生與否來區分犯罪未遂與犯罪既遂。這種觀點認為，行為人的行為沒有導致法定犯罪結果發生的，為犯罪未遂；導致法定犯罪結果發生的，為犯罪既遂。例如，甲翻越院墻進入乙家盜竊，發現乙有一個帶密碼的大皮箱，但無法打開。于是，甲將皮箱搬離乙的臥室，藏在乙家院墻內的角落處，用樹枝將其掩蓋起來，想等明天晚上帶上利刃再來割開皮箱。次日上午，乙回家后發現皮箱被盜，四處尋找。在院墻的角落處將其找到。按照結果說，甲將乙的財物放置于特殊地點加以隱藏，等于已經取得了他人的財物。已經導致了控制他人財物的結果出現。自然應當成立犯罪既遂。

(二)結果說與犯罪既遂

我認為，對于犯罪是否得逞的判斷。采取犯罪結果說是比較合理的。一是采用犯罪結果說。完全可以滿足司法實務中認定犯罪既遂和未遂的需要。例如。故意殺人罪以死亡結果是否發生作為既遂標準；盜竊罪、搶劫罪、侵奪罪、侵占罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、貪污罪都以取得、控制他人財物的結果是否發生作為既遂標準。二是如果要貫徹法益侵害說，就應當將結果發生作為既遂標準。以有效保護法益。三是堅持結果說，可以合理解釋某些貌似發生“結果”，但該結果不是犯罪的結果，且與實行行為之間缺乏因果關系，從而成立犯罪未遂的案件。例如，行為人實施詐騙行為，被害人不為所騙，但基于憐憫給付財物的：或者行為人利用非常落后的工具難以打開被害人的保險箱進行盜竊，但被害人在發現行為人之后，因為同情而主動提供財物的，行為人表面上取得了財物，但被害人主動提供財物的結果不是犯罪結果，被害人提供財物和行為人的實行行為之間沒有關系。是被害人在沒有意思瑕疵的情況下的自動提供，不是因為詐騙、盜竊行為引起犯罪結果。所以，在類似案件中，存在實行行為，但并不存在由此引起的結果，所以，只能成立犯罪未遂。因此，犯罪未得逞，仍然是因為結果沒有發生。

以上分析表明，根據犯罪結果是否發生，來認定商業賄賂犯罪是否達到既遂狀態，應該是具有可行性的。

二、商業受賄犯罪的保護法益與既遂標準

商業受賄罪既遂的成立標準是：實際占有行賄人給付的財物，或者實際領受財產性利益時，即成立犯罪既遂，這是“取得說”的立場。這種標準，實際上和盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪的既遂標準完全相同。

由此可能引發的問題是：犯罪是行為人有害于社會的行為，盜竊罪本質上是奪取他人占有的犯罪，所以，認定盜竊罪既遂時應主要考慮行為人是否實際取得對財物的控制權，即排除他人的占有而將財物處于自己的事實支配之下就是盜竊既遂。就此而言，取得說是合理的。將竊取并已實際控制的他人財物毀棄的：握持目的物逃走時被原占有者或者警察發現、追蹤而在極短時間內將竊取財物歸還的，都現實地存在對他人財物的取得問題，應成立盜竊既遂。但是，受賄犯罪是權力和金錢交易，帶有瀆職性質犯罪，不是侵犯財產罪，將這類犯罪的既遂標準和盜竊罪等而視之，可能會存在一些問題。如何看待這種批評，還是一個需要研究的問題。

(一)法益被侵害有時并不意味著犯罪既遂

受賄型犯罪侵害的法益何在，歷來有以下學說：一是特定主體(國家工作人員、公司、企業或者其他單位的工作人員)廣義上的“職務行為的不可收買性”說?？谘蕿樘囟ㄖ黧w一旦收受作為對價的利益，其職務行為的公正性就會受到懷疑，至于其職務行為本身是否正當在所不問。二是職務行為的公正性說，即收受賄賂以后必須不正行使職權的，才構成本罪。三是信賴保護說，認為受賄型犯罪侵害了公務、職務行為的公正性和社會對這種公正性的信賴感。_31特定主題的職務行為，對于國家立法、司法、行政作用的正確發揮、公正運用不可欠缺。對于市場經濟的規范發展至關重要，特定主體為他人謀取了利益，其他人沒有得到這

種利益，但是仍然要承受職務行為不正行使的后果。所以。商業受賄罪的保護法益首要的是職務行為的公正性。同時，即使職務行為是公正行使的，與職務相關聯的特定主體如果收受賄賂，國民對公務、職務行為的信賴感也會喪失。公務、職務行為的正確行使就受到損害或者會產生這種危險。為確保職務、公務的公正性、不可收買性。就要將本罪的保護法益解釋為社會對職務行為的公正性及信賴感(信賴保護說)。我認為，信賴保護說是合理的。因為“公職人員執行公務，本應就事論事，公正無私，而能獲得社會大眾的信賴，但因其賄賂行為的存在，而使這種信賴為之消失，并進而導致國家威信的損傷。這種信賴或威信不必等到公職人員已實際收受不當利益，而是在公職人員對外表示其有收受不當利益的意圖，足以使他人感到公務行為的可收買性時，即已受到損傷”。

但是，無論在商業受賄犯罪的保護法益問題上，堅持何種學說，都不應當得出法益受侵害，犯罪就達到既遂的結論。我的理由在于：一方面，在很多時候，法益遭受現實的侵害，犯罪就是既遂。但是，不排除法益受侵害，行為仍然屬于未遂的情況。這主要是因為被害人的法益是否受損，是從第三人的角度，進行客觀的事實判斷；而犯罪是否既遂，是從行為人的角度分析問題，考慮其行為是否造成法定結果。法益受損和法定結果發生之間，并不是一一對應的關系所致。例如，故意殺人罪的保護法益是生命權，甲對乙開槍，擊中乙的大腿部位，乙流血不止，但并未死亡。很難說甲的法益沒有受到侵害或者威脅，但是，乙仍然不能成立既遂。又如，A進入B的家里，試圖盜竊(而非毀壞)B價值連城的古董，但在搬動該古董時，因為疏忽，致使古董被摔成碎片。A趕緊逃離現場。我們不能說A的行為沒有造成法益侵害，但也不能說A構成盜竊罪既遂。由于我國刑法并不處罰過失毀壞財物罪，A的行為只能成立盜竊罪未遂。商業受賄罪也存在同樣的問題，行為人收受賄賂，公務、職務行為的公正性和社會對這種公正性的信賴感這種保護法益會受到損害，但是。如果行為人試圖通過受賄行為取得賄賂物的結果并未發生的。也只能成立犯罪未遂。另一方面，法益遭受侵害或者威脅，在有的情況下是犯罪成立標準，而非犯罪既遂標準。危險犯是與實害犯相對稱的一個概念。危險犯的危險只是一種造成危害結果的可能性，無論這種危險是抽象危險還是具體危險，它都不能等同于狹義的危害結果本身，因此危險犯不是結果犯。危險犯的成立標準和既遂標準是不同的概念。犯罪成立在前。犯罪既遂在后。預備犯在符合預備條件的情況下也是犯罪，但符合預備犯成立條件顯然不符合犯罪既遂條件。犯罪未遂、中止也都成立犯罪，但絕不意味著犯罪成立就是犯罪既遂。行為實施完畢，并且產生危險的，可以成立危險犯。危險的出現只是犯罪成立條件而不是既遂的條件，因此，不能認為產生危險就是危險犯的既遂。既遂是犯罪成立之后才考慮的問題，如果認為危險出現就是犯罪既遂，就會出現尚未出現具體危險也成立危險犯的結論，這和危險犯的本質相沖突。事實上，危險犯本身就是未遂犯，與其相聯系的實害犯屬于既遂犯。商業賄賂的受賄人向他人提出勒索的要求后，對方告發的，或者因為諸種原因在實際取得賄賂物前案發的，公務、職務行為的公正性和社會對這種公正性的信賴感雖未遭受現實侵害。但受到了威脅，法益受損的事實存在，但由于行為人并未由此取得賄賂物，只能成立受賄犯罪的未遂。

二、受賄犯罪的行為對象對既遂的限制

商業受賄犯罪的行為對象是賄賂。賄賂是指與(廣義的)職務權限相關聯的作為對價關系存在的財產或者財產性利益。受賄犯罪是權錢交易的產物，所以賄賂是以一定的職務權限的存在為前提的，是特定主體(國家工作人員、公司、企業或者其他單位的工作人員)的行為與利益間的對價關系的體現。在理論上，對受賄罪中的賄賂如何理解，歷來有爭議，主要有三種觀點：一是將其限定為財物。二是包括財物以及其他可計量、估算的物質性利益。三是包括財物、物質性利益以及非財產性的不正當利益。第一種觀點有法律依據，第二種觀點符合實際，第三種觀點在理論上有相當的道理。因為賄賂犯罪的本質是使職務行為的公正性和公眾信賴受到損害，那么，非法收受能夠達到這種效果的任何東西(包括性賄賂)的國家公職人員，都應當可以成立受賄犯罪。無論如何，對于賄賂都應作廣義理解，除了財物以外。還包括不正當利益。這種不正當利益只包括財產性利益(例如出錢供他人旅游、免除債務、贈送他人未上市股票等)，而不包括非財產性利益。換言之，財產，以及有形的、能夠滿足人的需要或欲望的財產上的利益才是這里的賄賂。

受賄犯罪的行為對象是廣義上的財物(包括財產上的利益)，對于犯罪的既遂存在制約作用。行為人試圖索取、收受財物，但并未實際“收得”(控制、取得)該財物的，只能成立犯罪未遂。行為對象制約犯罪既遂標準，這和侵犯財產罪中的奪取型、交付型犯罪的既遂標準受制于行為對象的原理完全相同。貪污罪的行為對象是公共財物，實施貪污行為。但并未實際取得該公共財物的，也只能成立犯罪未遂。

三、商業受賄犯罪既遂的具體判斷

按照行為人是否實質地、有效地取得、控制賄賂物，來判斷商業受賄既遂與未遂的標準，許多問題就能夠迎刃而解。但是，對于很多犯罪而言，行為是否已經達到既遂狀態，在提出一般的犯罪既遂標準之后，還需要進行具體判斷。例如，對具體案件中盜竊的既遂與否。應當結合財物的性質、形狀、他人占有財物的狀態、竊取行為的樣態與社會生活的一般見解作個別考察：一是對容量大的財物，搬出較為困難的，一般以搬出時為既遂。他人對財物支配力較強的，例如進入他人住居、商店內盜竊體積較大的財物，將其搬出屋外為既遂；在警戒嚴密的工廠內，將不容易搬動的財物從倉庫中拿出，并藏在院墻邊準備伺機搬出院墻的，是盜竊的未遂；他人支配力較弱的，準備搬出時即為既遂，例如用車輛將他人財物加以裝運，裝妥就是既遂。二是對形狀較小、容易搬動的財物而言，接觸該財物并控制的就是既遂，即使行為人、被竊財物還處在被害人能夠一般地加以支配的空間內也不影響既遂成立。例如在商店里將體積較小的貨物藏于懷中的行為；將他人家中原置于明處的首飾，以他日取得的意思藏于墻縫時，財物雖仍在被害人家中，但其對此難以發現，占有已被完全排除。自該財物被藏匿之時起，對財物的實際支配權已被行為人享有。對商業受賄犯罪既遂的判斷。自然也不例外。

(一)應當以犯罪既遂處理的情況

根據前述商業受賄犯罪的既遂標準，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條所規定的內容，實際上是對犯罪既遂的規定，即收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數額一般應全額認定為受賄“既遂”的數額。使用銀行卡透支的，如果由給予銀行卡的一方承擔還款責任，透支數額也應當認定為

受賄“既遂”的數額。

與此類似的問題是，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(2007年7月8日)第8條第1款規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益。收受請托人房屋、汽車等物品，未變更權屬登記或者借用他人名義辦理權屬變更登記的，不影響受賄的認定。在這里。也應當將該房屋、汽車等物品的數額，作為既遂數額。問題的關鍵在于：能否結合案件證據，判斷行為人實質上控制、取得了房屋、汽車等物品。如果能夠確定受賄人有索取、收受行為，又實際控制、取得了該房屋、汽車等財物，無論該財物登記在誰的名下，都可以認定為行為人取得了賄賂物，應當認定其成立犯罪既遂。

(二)只能以商業受賄犯罪未遂處理的情況

一是在商業受賄犯罪中，行賄人A約定在取得不正當利益后向受賄人B交付財物，但在取得不法利益后臨時反悔，并未履約的，雖然B已經為A謀取了利益，公務、職務行為的公正性和社會對這種公正性的信賴感都受到了侵害。但是，B并未實際取得賄賂物，只能成立受賄罪未遂。二是接受者所收受的財物必須是他人基于行賄的意思而交付，才能成立商業受賄犯罪中的“收受”。提供財物者的行為僅僅是為了配合司法機關查處腐敗案件的，其屬于設置圈套，由于提供財物者沒有真正的行賄意思，不存在行賄人，所以，即使特定主體已經接受該財物，也不構成受賄犯罪。但是，國家工作人員向他人索取財物，被提出要求的人不堪忍受進行檢舉揭發，并在司法機關的安排下交付財物的，接受者成立(索取型)受賄罪。但由于其接受的財物不是他人基于行賄意思提供，所以應當對受賄人按照犯罪未遂處理。三是國家工作人員一方提出要求，對方沒有做出相應反應的；受賄人、行賄人就賄賂的提供與接受事宜達成一致意見，但后來又解除約束的，都只成立本罪未遂。

(三)收受偽劣產品的既、未遂問題

在實踐中。商業受賄犯罪的行為人收受假煙、假酒、拼裝摩托車等偽劣產品的，其構成受賄犯罪的既遂還是未遂?按照前述標準，似乎是行為人并未取得其所希望的賄賂物。只能成立犯罪未遂。但是，需要關注的問題是：受賄犯罪的行為對象是財物，這里的財物必須是具有物理管理可能性同時又有財產價值的物體，或者是可以衡量、折算的財產上利益。無任何價值或者價值過于輕微的財物。不是受賄犯罪中的財物。而對于如何判斷財產的價值，在理論上有較大的爭議?？陀^價值說認為，財產價值僅指經濟價值，即具有能夠用客觀的價值尺度衡量的經濟效用的財物，才是財產犯罪的對象。主觀價值說認為，具有財產價值的財物不一定要求其有客觀的、經濟上的交換價值，只有主觀的、情感的價值之物，一般的社會觀念認為對這些財物的占有也有必要用刑法加以保護的，也是刑法中的財物。盜竊某些紀念品、禮品，盜竊文物贗品或者他人已到強制報廢期限的汽車、搶劫金融機構回收準備銷毀的紙幣，都可能構成財產罪。應該當承認，主觀價值說的合理成分更多一些。有此以來，收受假煙、假酒、拼裝摩托車等偽劣產品的，該財物是具有主觀價值的財物，仍然屬于受賄犯罪的行為對象，行為人屬于從受賄行為當中“取得”了財物，可以成立受賄犯罪既遂。至于在量刑時，可以考慮該財物屬于偽劣產品的實際情況，酌情從輕處罰。

(四)表面上有取得賄賂物的行為，但不成立犯罪，自然不可能被評價為既遂的情況

在某些具體案件中，單純從外表上看，行為人已經實際“取得”了財物，但是由于在案證據否定了行為人的受賄犯罪故意，犯罪不成立，自然就不存在犯罪既遂的問題。例如，國家工作人員實際收受、取得請托人財物后，及時退還或者上交的，不認為有受賄故意，不是受賄。另外，國家工作人員似乎“取得”了請托人的房屋、汽車等物品，但如果結合有無借用的合理事由、是否實際使用、借用時間的長短、有無歸還的條件、有無歸還的意思表示及行為等因素，“借用”關系能夠被肯定的，受賄犯罪不成立，自然也不涉及犯罪既遂問題。