論盜竊未遂的處罰范圍

萬應君

最商人民法院1998年《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1第二項條規定：“盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰”。明確盜竊罪可以處罰未遂。但對盜竊未遂的處罰范圍，實踐中對上述解釋則有不同的理解。

一、只有情節嚴重的未遂，才能以盜竊定罪處罰

能否將數額較大的財物納入盜竊未遂的處罰范圍，首先在于對上述規定的理解，即情節嚴重是否為盜竊未遂處罰的必要條件。其次則需要明確數額較大與情節嚴重之間的關系。筆者認為，上述規定含義就是要限制盜竊未遂的處罰范圍，即只有情節嚴重的盜竊未遂才能定罪處罰，對情節一般的盜竊未遂不能定罪處罰。

首先，從未遂犯處罰的根據上看，有所謂主觀未遂論和客觀未遂論之爭。主觀未遂論認為未遂犯處罰的根據是實施犯罪行為者的意思或性格的危險性的外部表現。在主觀未遂論者看來，客觀行為只是主觀意思的危險征表。而客觀未遂論者則認為犯罪是行為人的行為對法益的侵害，未遂犯處罰的根據是對法益侵害的客觀危險性。主觀未遂著眼于社會防衛，強調刑法的威嚇功能，因為未遂犯對法益侵害的意思與既遂犯沒有差別，所以并不主張限制未遂犯的處罰范圍。客觀的未遂論則側重自由和人權保障，主張刑法的謙抑性，因此要限制未遂犯的處罰范圍。筆者認為在目前尊重和保障人權的大背景下，客觀未遂論更有說服力。

其次，因限制處罰范圍。盜竊只能處罰情節嚴重的未遂。所謂限制未遂犯的處罰范圍，是指對未遂犯的處罰范圍要比既遂犯小，并不是所有的犯罪都處罰未遂。有些犯罪性質嚴重，即使未遂也要處罰，比如故意殺人、強奸等，而有些性質較輕的犯罪，比如非法侵入住宅等犯罪，就不需處罰未遂。還有些犯罪，往往將造成某種法益一定的實際侵害作為追訴標準，而將造成該法益更嚴重的侵害作為加重處罰的條件，對這類犯罪，只有情節嚴重的未遂才能進行處罰。盜竊就屬于此類犯罪。

第三，高法的上述解釋規定是為了限制盜竊未遂的處罰范圍，從而將情節嚴重作為盜竊未遂的必要條件。從解釋論講，如果高法解釋的上述規定不是為了明確盜竊未遂的處罰條件，從而限制處罰范圍，而只是強調對情節嚴重的盜竊未遂要定罪處罰，并非是說情節不嚴重的盜竊未遂就不能定罪處罰的話，就完全沒有必要進行上述表述。因為這樣表述不僅有蛇足之嫌，而且容易讓人產生歧義，這是“明確法律規定的具體含義”的法律解釋所不允許的。從文義上說，法律中類似這樣的表述人們也是將其理解為處罰條件的。比如《刑法》第264條關于盜竊罪就規定。“盜竊公私財物。數額較大或者多次盜竊的，處……”，恐怕誰也不會認為它也包含了盜竊公私財物，數額并非較大或并非多次也要處以刑罰的意思。

二、數額較大的盜竊未遂，一般不能定罪處罰

首先，單純數額較大的盜竊未遂不屬于情節嚴重，不能定罪處罰。《刑法》第264條的規定中把數額巨大、數額特別巨大分別與其他嚴重情節、其他特別嚴重情節對舉即是明證。從《刑法》第264條的規定看。盜竊罪的情節依嚴重程度依次分四種，一是“數額較大”或“多次盜竊”；二是嚴重情節，即“數額巨大”或“其他嚴重情節”；三是特別嚴重情節，即“數額特別巨大”或“其他特別嚴重情節”；四是可以適用死刑的情節，即“盜竊金融機構，數額特別巨大”或“盜竊珍貴文物情節嚴重的”。可見，單純的數額較大并不屬于嚴重情節，就數額而言，只有達到數額巨大才是嚴重情節。因此對單純的數額較大的盜竊未遂，不能定罪處罰。

其次，對于未達到數額巨大的盜竊未遂，只有存在其他嚴重情節時，才可以定罪處罰。對于何為其他嚴重情節，上述解釋第6條第三項明確規定，“盜竊數額達到‘數額較大或者‘數額巨大的起點，并具有下列情形之一的，可以分別認定為‘其他嚴重情節或者‘其他特別嚴重情節：(1)犯罪集團的首要分子或者共同犯罪中情節嚴重的主犯；(2)盜竊金融機構的；(3)流竄作案危害嚴重的；(4)累犯；(5)導致被害人死亡、精神失常或者其他嚴重后果的；(6)盜竊救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療款物，造成嚴重后果的；(7)盜竊生產資料，嚴重影響生產的；(8)造成其他重大損失的。”這里應該予以明確的是，根據上述規定。只有達到數額較大，并具有上述情形的才能是“其他情節嚴重”。因此，如果未達到數額較大而具有上述情形的。則就不能認定為情節嚴重，從而處罰未遂。同時。從上述規定還可以看出，該解釋第1條第二項中的“如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標”只是例舉，是對“情節嚴重”的說明，而并非規定只有這兩種情況的盜竊未遂才定罪處罰。

三、部分既遂部分未遂的處理

在處理盜竊罪的司法實踐中，經常會遇到所謂部分既遂部分未遂的問題。筆者以為，對此類問題。應根據前述關于盜竊未遂處罰范圍分別予以認定。

第一，對于既遂和未遂均未達到數額較大標準。但兩者之和僅達到數額較大標準，如果沒有其他嚴重情節，就不能以盜竊定罪處罰。因為此時如將全案認定為既遂并以盜竊定罪處罰，則意味著將對未遂的部分也認定為既遂并以進行處理，明顯有違罪刑法定的原則。而將全案認定為未遂則不同，因為對行為人而言，既遂部分的財物和未遂部分的財物都是其盜竊的對象，因此完全可以將兩部分財物作為一個整體來看待，而對于這一整體而言，行為人并未得逞，因而當然只能是未遂。如前所述，單純的數額較大不是盜竊未遂的處罰范圍，因此對這種情況不能以盜竊定罪處罰。

第二，對于既遂部分僅達到數額較大標準，未遂部分未達數額巨大標準；或未遂部分達到數額巨大標準，而既遂部分未達數額較大標準，即遂部分和未遂部分僅一方達到定罪處罰標準，但既遂和未遂之和達到數額巨大標準的，此時應將全案認定為未遂。由于此時數額巨大，屬于情節嚴重，因此應以盜竊罪定罪處罰，并以情節嚴重對應的量刑檔次處刑，但應適用關于未遂犯可以從輕減輕處罰的規定，并將既遂的部分作為量刑的情節予以考慮。

第三，對于既遂部分達到數額較大以上標準，未遂部分達到數額巨大以上標準，即既遂和未遂部分均已達到定罪標準，則也應對全案認定為未遂。并以盜竊罪定罪處罰。只是對適用的量刑基準，則要視既遂和未遂部分之和所達到的標準而定，即如果二者之和僅達到數額巨大標準，如無其他特別嚴重情節。則應以情節嚴重所對應的量刑檔次作為處刑基準；如果二者之和達到數額特別巨大標準，則應以特別情節嚴重所對應的量刑檔次作為處刑基準。同時適用關于未遂犯可以從輕減輕處罰的規定，并將既遂的部分作為量刑的情節予以考慮。