非金融企業間借貸的正當性及規制途徑

徐遠剛

摘要：非金融企業間借貸的正當性并不是指完全意義上的正當性，而是指總體上的、概然的、利弊考量后的經濟學意義上的正當性。目前正是需要在承認這種正當性的同時對非金融企業間借貸進行規制，對其合法范圍予以限制，對非金融企業間借貸進行監管下的有條件承認已經成為一種必然趨勢。本文嘗試對其規制途徑進行了淺顯的探討。

關鍵詞：非金融企業間借貸；正當性；規制途徑

中圖分類號：F832.4 文獻標志碼：A文章編號：1002—2589（2009）4—71—02

一、非金融企業間借貸的正當性

非金融企業間借貸的正當性一方面有其法理基礎，有現行法律缺陷授人以柄，一方面來自客觀實踐的需要、利弊得失的權衡。

（一）從民法及物權法的法理基礎看非金融企業間借貸的正當性

民法中有意思自治原則，即私法自治原則，也叫自愿原則，它是指民事主體在法律允許的范圍內自由的按照自己的意思，自主自愿的設立、變更、終止種種民事權利義務關系的基本原則。意思自治原則是市場經濟對法律提出的要求。在市場經濟中，當事人被假定為自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力與知識，自主的進行民事活動，對自己的行為負責，享受自己的行為帶來的盈利，承擔自己行為的風險，貫徹意思自治原則，確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他人的非法干預，也能抵御不當或越位國家權力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優化，保障市場經濟的順利進行。

作為當事人的一種市場交易行為，民間借貸不應當受到包括法律本身在內的不當干預[1]。根據民法物權法的相關理論與學說，所有權是一種最純粹最完美的物權形式，在不違背法律強制性規定的情況下，所有權人對自己合法所得的財產具有完全的使用、占有、收益與處分的權利，而且在所有權的這四項權能之中，處分權最能直接的反映所有人對物的支配，故一向被認為是擁有所有權的最根本標志。

（二）從現行法律的缺陷看非金融企業間借貸的正當性

我國對于企業間的資金拆借是否定的。最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》規定，“企業間的借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。”中國人民銀行的規章《貸款通則》第74條規定：“企業之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方已取得或者約定取得的利息予以收繳，并對借入方處以相當于銀行貸款利息的罰款”。各地法院基本援用該司法解釋判決非金融機構企業間借貸無效。但是這樣的做法在理論上是存在問題的，因為這樣就與效力層級更高、頒布時間更靠后的《合同法》抵觸。而依照《合同法》第五十二條的規定，只有“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。

因此，從法律的效力層級、淵源來看，可以說最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》規定，“企業間的借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。”從《合同法》頒布后就站不住腳了。并且，有的法院以《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項 “損害社會公共利益的合同應屬無效” 之規定來判定企業間的借貸無效也似乎有些牽強附會和武斷。

（三）從民間借貸的客觀存在和迫切要求看非金融企業間借貸的正當性

2006年9月出爐的《中國民營經濟發展報告》稱，近年民間借貸總量基本維持在GDP的6%至7%水平，相當于年末金融機構本外幣貸款余額的4%至5%。據測算，中國活動著的民貸資金0.8～1.4萬億元。以湖南省14個縣為樣本進行了問卷調查，回收有效問卷1703份，問卷涉及企事業單位552戶、城鎮居民620戶、農村居民531戶。其中企事業單位2006年末借出資金余額3578.4萬元，平均每戶6.48萬元，通過民間借貸渠道借入資金余額70843萬元，從銀行、信用社貸款余額240747萬元，平均每戶分別為128.33萬元和436.13萬元；城鄉居民2006年末借出資金余額1110.35萬元，平均每戶0.96萬元，通過民間借貸渠道借入資金余額4219.79萬元，從銀行、信用社貸款余額5432.7萬元，平均每戶分別為3.66萬元和4.71萬元。

2008年2月19日，中國人民銀行網站上公布了由央行、中國銀監會、中國證監會、中國保監會等一行三會共同制定的《金融業發展和改革“十一五” (2006-2010年)規劃》(以下簡稱《規劃》)，《規劃》指出：金融業對“三農”和中小企業金融服務相對薄弱。這表明中小企業融資需求是非金融企業間借貸的生長環境，中小企業對非金融企業間借貸有著迫切要求，同時從中國金融對外對內開放的步伐來看，承認并一定程度放開非金融企業間借貸業務相對開放其他金融業務的風險小，更凸顯其正當性。

（四）從正面效益與負面效應比較看非金融企業間借貸的正當性

非金融企業間借貸是自發形成的民間信用，在一定程度上有效緩解了當前日益緊張的資金供需矛盾，彌補了銀行信貸投入不足，充分發揮了拾遺補缺的正面效益[2]。在當前金融服務的壟斷和其它融資渠道的堵塞不能滿足企業對于資金的需求的情況下，有些企業之間為了自身的發展而借入資金，也不流入受限制行業的拆借，從實際效果來講并不構成對金融秩序的威脅。甚至是有利于國民經濟的，因為它一定程度上優化了資源配置，形成了與正規金融的互補效應[3]。

非金融企業間借貸游離于國家金融體系之外，很難受到有效監管，有可能影響到國家宏觀調控效果，對社會經濟生活也產生一定的負面效應。主要體現在四個方面:一是容易產生糾紛，風險大，缺乏有效的法律法規保障，容易引發一些社會矛盾和問題。二是利率偏高，借貸者經濟負擔加重。三是缺少法律約束，形成社會的不穩定因素。四是造成資金體外循環，影響國家宏觀調控政策的實施效果[4]。五是會對金融機構的存款造成擠出效應，以高息借貸對金融機構進行不正當競爭，從而影響金融機構的業務規模和利潤。正因為非金融企業間借貸存在種種負面效應，所以對它并不能完全放開。

二、非金融企業間借貸的規制途徑

對非金融企業間借貸進行監管下的有條件承認已經成為一種必然趨勢。實際上，非金融企業間借貸規制的原則是風險可控，可考慮通過以下途徑來規制。

一是對非金融企業間借貸業務進行一定程度上的限制，使其處于風險可控的狀態。比如可限定非金融企業在一定比例的注冊資本、凈資產、上年利潤、累積利潤內，或控制在一年內一定的借貸次數，并通過公司有關權力機構的同意，這樣目的在于防止非金融企業過多從事非金融企業間借貸業務，演變為非法集資或專門從事借貸。

二是建立非金融企業間借貸業務登記備案制度。通過人民銀行、銀行業監督管理部門、工商部門或公安部門，對非金融企業間借貸交易實行強制性的免費登記備案制度，放債人如果登記，則利息不受法律保護或只按央行公布的基準利率計算利息。首先，通過人民銀行進行非金融企業間借貸業務登記備案的優點在于，人民銀行負責非金融企業貸款卡的行政許可辦理工作，貸款卡是非金融企業的“貸款身份證”，非金融企業在各家銀行的貸款情況都可通過貸款卡反映出來，通過人民銀行進行非金融企業間借貸業務登記備案就便于人民銀行全面掌握非金融企業的銀行貸款和企業間借貸的情況，并且這跟人民銀行的另一征集企業信用檔案資料（即征信業務）的法定職能是協調一致的[5]。其次，通過銀行業監督管理部門進行非金融企業間借貸業務登記備案的優點在于，銀監部門是銀行業金融業務的監管部門，貸款業務是銀行業金融業務的主要業務，而非金融企業間借貸業務是貸款業務，實質上也是一種非專門性的資金融通的金融業務，雖說銀監部門主要監管的是合法設立的銀行業金融機構的專門性金融業務，但是鑒于專門性的和非專門性的金融業務的相似性，通過銀行業監督管理部門進行非金融企業間借貸業務登記備案監管也不失為一種較好的可供選擇的規制途徑。第三，通過工商部門進行非金融企業間借貸業務登記備案的優點在于，工商部門負責工商營業執照的批準、變更、注銷，法律法規可規定非金融企業間借貸超過一定規模、范圍、頻次，工商部門可進行查處，嚴重的可吊銷工商營業執照。最后，通過公安部門進行非金融企業間借貸業務登記備案的優點在于，目前，公安部門負責對典當行業的管理，典當行業是從事民間借貸甚至高利貸的行業，公安部門在對典當行業的管理中積累了一定的對民間借貸進行風險控制的經驗，同時，公安部門又負責對非法吸收存款、集資詐騙進行打擊查處。

三是改進對高利貸的認定辦法，嚴格限制非金融企業間借貸的高利傾向。因為高利率是民間金融行為的資金鏈斷裂、產生多米諾效應、造成重大損失、甚至釀成一定范圍社會動蕩的癥結所在，是民間金融風險失控的根源所在[6]。據《新京報》2月12日報道，2006年10月，吳英以38億元身價“空降”中國富豪榜，之后不久，東陽市政府公告稱，吳英及本色控股集團有限公司有非法吸收公眾存款的重大犯罪嫌疑，吳英隨即被批準逮捕。據報載，吳英及本色控股集團有限公司正是以高達１０％的月利率從其他企業貸入資金，導致大量本息無法償還，風險失控，最后鋃鐺入獄[6]。鑒于農村信用社允許的最高利率是基準利率的1.9倍，按同期同檔次基準利率的4倍確定高利貸標準顯然不夠合理。鑒于臺灣地區民間借貸的利率是同期銀行利率的2-3倍[7]，我們建議界定非金融企業間借貸高利貸的標準可以參照同期同檔次基準利率的2倍，這樣不至于因高利貸標準過高而造成借款人負擔過重甚至產生嚴重的社會問題。[8]

三、小結

綜上所述，對非金融企業間借貸不能因噎廢食，一棍子打死。非金融企業間借貸的正當性并不是指完全意義上的正當性，而是指總體上的、概然的、利弊考量后的經濟學意義上的正當性，目前正是需要在承認其這種正當性的同時對非金融企業間借貸進行規制，對其合法范圍予以限制，對非金融企業間借貸進行監管下的有條件承認已經成為一種必然趨勢。非金融企業間借貸規制的原則應是風險可控。

參考文獻：

[1]黃野秋.企業間借貸的法律效力研究[D].吉林:吉林大學碩士學位論文，2003:3-5.

[2]陳志剛.民間借貸與中國金融調控[J].武漢金融，2006，(5):11-15.

[3]劉濤.民間借貸合規性問題初探[J].華北金融，2000，(8):35-37.

[4]周素彥.民間借貸_理論_現實與制度重構[J].山西財經大學學報，2008:123-126.

[5]中國人民銀行長沙中心支行金融研究處，湖南民間借貸情況的調查及建議[J].中國金融，2007，(14):64-66.

[6]李偉.民間借貸法律關系研究[D].貴州:貴州大學碩士學位論文，2005:12-15.

[7]馬紅漫.從吳英事件看民間借貸如何化濁為清[N].新京報，2007-02 -13(B02).

[8]劉政傳.民間借貸合規性問題初探[J].法制與社會，2007，(8):138-139.

（責任編輯/石銀）