詰問與正名：對董事責任保險合同功能之責難與回應

孫宏濤

[摘要]有學者認為董事責任保險合同可能會誘發董事和高級職員的道德風險并對董事責任的懲罰功能和預防功能造成一定的沖擊，因此對董事責任保險合同的合理性提出了質疑。事實上，董事責任保險合同對道德風險的引發以及董事責任功能的沖擊并不是絕對的，可以利用相關的法律規范和技術手段來降低和減少其所產生的影響。

[關鍵詞]董事責任；保險合同；道德風險；懲罰；預防

[中圖分類號] F84 [文獻標識碼] A

[文章編號] 1673-0461(2009)02-0095-03

※本文系上海市第三期重點學科：華政經濟法學(S30902)的建設成果；華東政法大學2008年度科研資助項目(08HZK002)的階段性成果。

在董事責任保險合同產生之初，一些學者認為，雖然董事責任保險合同對分散董事和高級職員的經營責任風險起到了非常重要的作用，但是在其運行過程中可能會產生一定的副作用。一方面，董事責任保險合同可能會誘發董事和高級職員的道德風險，降低其在日常工作中的責任心和注意程度，并助長疏忽、過失行為的發生；另一方面，董事責任保險合同可能會對董事責任的懲罰功能和預防功能造成一定的沖擊，從而削弱董事責任對不法行為的譴責、非難以及制裁功能，并以此對董事責任保險合同的合理性提出了質疑。筆者認為，上述擔心并非全無道理，但僅僅以此來否定董事責任保險合同的存在價值并不恰當。下文中，筆者將就董事責任保險合同與道德風險以及董事責任保險合同對董事責任功能的沖擊進行深入的分析和論證。

一、董事責任保險合同與道德風險

保險市場中的道德風險是指投保人在投保后，減少對保險事故的預防措施，從而使損失發生的概率上升，給保險公司帶來損失的同時降低了保險市場的效率。有學者認為，在公司為董事和高級職員購買董事責任保險合同后，可能會引發道德風險，導致其放松警惕，在工作中出現疏忽和懈怠，并抱有僥幸或過分依賴保險的心理，以致增加保險事故發生的概率或者擴大損失的程度，因此，拒絕引進董事責任保險。

事實上，在保險市場中，道德風險是普遍存在的。筆者認為，當公司為董事和高級職員購買董事責任保險合同后，可能會在一定程度上誘發道德風險的發生，但這種影響并非絕對的，可以利用相關制度和技術手段來降低道德風險。

(一)規定免賠額

在保險實務中，財產保險合同中通常設有免賠額的規定。所謂免賠額是指保險合同的雙方當事人約定，對于屬于保險人責任范圍的一定限度之內的損失，保險人可以免于承擔賠償保險金的責任。通過免賠額的規定，可以促使被保險人謹慎管理和運用自己投保的財產，在一定程度上防范道德風險的發生。具體到董事責任保險合同，也可以利用免賠額來防范道德風險。例如，保險人可以和投保公司約定10萬元的免賠額，在這種情況下，只要董事和高級職員的損害賠償責任小于或等于10萬元，保險人就無須承擔保險責任，被保險人必須用自己的個人財產承擔賠償責任。此時，考慮到自己可能負擔的經濟損失，董事和高級職員就不會因為購買了董事責任保險合同而放松警惕，相反將會一如既往勤勉、認真的工作。

(二)實行差別董事責任保險費率

通常情況下，保險人在接受投保的時候，會詢問參加保險的董事和高級職員有無索賠記錄，對于那些曾經被提起索賠訴訟的董事和高級職員，保險人可以適當地提高保險費率。董事和高級職員被提起索賠訴訟的次數越多、數額越大，其所購買的董事責任保險合同的保險費率也就越高。雖然大部分董事責任保險合同的保險費都是由投保公司支付的，但是如果由于董事和高級職員的索賠記錄增多導致公司的保險費開支不斷增加，公司也會對這部分董事和高級職員采取一定的處罰措施。例如，可能會在其薪酬中扣除一定比例的數額。此外，在某些公司中，董事責任保險費是由公司與董事共同負擔的。在這種情況下，如果由于保險事故的多次發生導致保險人提高保險費率，則董事負擔的保險費的數額也會相應增加。在特殊情況下，對于那些索賠記錄非常多的董事和高級職員，保險人可以限定董事責任保險合同的承保金額，甚至可以拒絕承保。上述措施都在無形中給董事和高級職員帶來了很大的心理壓力，進而在一定程度上防范了道德風險的發生。

(三)發展和完善經理人市場

在一個完善、發達的經理人市場中，同時會存在著嚴密的經理人評價體系，使董事和高級職員明確地認識到對其自身價值的再評估過程，并以此激勵其努力工作。事實上，在完善、發達的經理人市場中，董事和高級職員的名譽對其而言至關重要。董事和高級職員被第三人提起索賠訴訟并經法院判決承擔賠償責任的事實會直接影響到其在經理人市場中的評估價格。對于那些曾經被提起索賠訴訟并經法院判決承擔賠償責任的董事和高級職員而言，即使他們擁有出色的工作能力，也很少會有公司聘用他們。由此可見，通過發展和完善經理人市場，并借助嚴密的經理人評價體系，可以促使董事和高級職員愛惜自己的名譽進而減少購買董事責任保險合同可能引發的道德風險。

二、董事責任保險合同對董事責任功能的沖擊

責任保險產生以來，許多人對責任保險制度的缺陷不斷提出批評，并認為，責任保險的開辦，有助長疏忽、過失行為甚至鼓勵犯罪行為的作用。[1]事實上，責任保險的存在確實對民事責任制度產生了一定的影響，這其中既有積極影響，也有一定的消極影響。責任保險的積極影響主要表現在，通過責任保險的實施，增強了被保險人的賠償能力，有助于受害第三人向被保險人提起賠償訴訟，并可以借助訴訟獲得切實、有效的賠償。因此，責任保險有助于增強加害人承擔賠償責任的能力，并有助于實現民事責任制度填補損害的基本目的。責任保險的消極影響主要表現在其可能對侵權責任的功能產生了一定的沖擊。具體到董事責任保險合同，也存在著類似的問題，一些學者反對董事責任保險合同的主要理由就是其可能會對董事責任功能造成巨大的沖擊，進而弱化董事和高級職員的責任意識，并助長董事和高級職員濫用職權和中飽私囊的不法行為。筆者認為，上述觀點值得商榷。事實上，應當看到的是，任何制度的設計都不是完美無缺的。特別是，任何法律制度的設計，不可能具有十全十美的功能，均會存在制度上的缺陷，甚至有些缺陷，是任何法律制度都無法避免的。[2]董事責任保險合同的存在確實對董事責任功能造成了一定的影響，但是不應將這種影響片面夸大。下文中，筆者將針對董事責任保險合同對董事責任功能的影響進行深入分析。

(一)董事責任保險合同對董事責任懲罰功能的沖擊

在董事違反法律法規或者侵犯了公司以及股東、債權人、公司雇員、消費者等利益相關主體①的合法權益的時候應當向其承擔損害賠償責任，這種損害賠償責任體現了法律對過錯行為的譴責和非難，同時也具有制裁過錯行為人的功能。但是董事責任保險合同的出現使得董事所在的公司只需要繳納一定的保險費，在董事對公司或者第三人造成損害時，就可以由保險人承擔保險責任。表面上看來，加害人利用董事責任保險合同逃脫了其原本應當承擔的賠償責任，但事實上并非如此。

首先，現代侵權損害賠償法的主導思想已經從損害轉移(loss shifting)過渡為損害分散(loss spreading)，即從單純注重懲罰侵權人向充分保護受害人轉化。現代侵權損害賠償法的核心思想，認為損害可先加以內部化(internalization)，由創造危險活動的主體負擔，再經由商品或服務的價格機能，或責任保險加以分散，由多數人承擔。[3]實際上，在現代社會中，隨著受害人保護機制的不斷完善，侵權人所應承擔的損害賠償責任的范圍和數額都在不斷增大。如果沒有責任保險制度的輔助，即使法院判決侵權人承擔賠償責任，由于侵權人的賠償能力有限，受害人實際上也無法得到充分的賠償，這對受害人的保護極為不利。

其次，按照董事責任保險合同的約定，在董事執行職務的過程中實施不當行為造成公司和第三人損害的時候，由保險人承擔賠付保險金的責任。但這并不意味著在任何情況下，保險人都要承擔保險責任。各國保險法通常都規定，在侵權人故意造成第三人損害時，保險人享有抗辯權，可以拒絕承擔保險責任。例如，我國《保險法》第28條規定：“投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的，保險人有權解除保險合同，不承擔賠償或者給付保險金的責任。”在保險實務中，保險人一般會在董事責任保險合同中規定，如果董事故意實施了違法行為、欺詐行為以及不誠實行為，并對公司或者第三人造成損害的，保險人不承擔保險責任。由此可見，在董事故意造成他人損害的情況下，責任保險人不會代替其向受害人賠付保險金，仍然由侵權人對受害人承擔損害賠償責任。在這種情況下，侵權行為法對董事主觀惡意的懲罰功能并沒有受到董事責任保險合同的影響。

最后，董事責任保險合同中一般都約定了保險金額，在保險人向被保險人賠付保險金時，應當以保險合同約定的保險金額為限。因此，保險人是否對董事的全部賠償責任負責，取決于董事責任保險合同的具體約定。此外，在保險實務中，董事責任保險合同通常規定了“免賠額”，在發生保險事故時，董事不能請求保險人賠償全部損失，而必須自行承擔董事責任保險合同中約定的固定或比例金額。這樣一來，在發生保險事故時，保險人只對“免賠額”以外的部分承擔賠付保險金的責任，對于“免賠額”，董事必須自己承擔。此時，董事責任的懲罰功能仍然在發揮作用，并沒有因董事責任保險合同的存在而受到減損。

(二)董事責任保險合同對董事責任預防功能的沖擊

有學者認為，董事責任保險合同的存在使董事和高級職員無須自己承擔損害賠償責任，而轉由保險人向遭受損害的公司和利益相關主體賠償保險金，這樣一來，董事責任對加害行為的預防和抑制功能就大打折扣，甚至根本無法實現了。事實上，上述觀點僅從表面論證了董事責任保險合同對董事責任預防功能的影響。經過深入思考之后，不難發現上述觀點的缺陷。

首先，如上文所述，董事責任保險合同不僅規定了賠償限額，而且在董事和高級職員故意造成公司以及股東、債權人等利益相關主體損害的時候，保險人可以拒絕承擔保險責任。因此，通常情況下，即使公司為董事和高級職員購買了董事責任保險合同，當董事和高級職員在執行職務的過程中實施了不當行為并造成利益相關主體損害的時候，如果董事責任保險合同的賠償限額不足以彌補受害人的損失，被保險人仍然要承擔一定數額的賠償責任。通過該部分賠償責任的承擔，仍然能夠對董事和高級職員起到一定的懲治和警戒作用，并進而預防和抑制加害行為的再次發生。

其次，任何法律制度(包括刑法或行政法)都不是完美無缺的，其預防功能都受到各種主客觀因素的限制，侵權行為法自不例外，其影響因素甚多，如行為人是否知悉法律的存在，或認識其行為的危害性；行為人縱有此種認識有時亦難改變其行為，難免錯估危害發生的可能性，低估損害賠償責任的嚴重性，而怠于防范。[3]更有學者認為，“侵權責任對于防止損害的發生并不特別有效。因為只有在造成損害后才會有賠償的發生，逃避侵權責任過失(negligence)的案件大量存在。”[4]由此可見，即使現行的董事責任制度也無法徹底預防和抑制董事和高級職員的不當行為的發生，又何必對董事責任保險合同過分苛責呢?

最后，雖然董事責任保險合同在某種程度上確實對董事責任預防功能有所影響，但這種影響并不是絕對的，在保險實務中，保險公司會采取一定的措施來削弱這種影響。例如，保險人在接受公司的投保時，會詳細詢問參加保險的董事和高級職員以前有無索賠記錄，對于那些有索賠記錄或者索賠記錄較多的董事和高級職員，保險公司會增加保險合同的免賠額或減少保險金額。這樣一來，在發生保險事故的時候，這部分董事和高級職員個人所承擔的賠償責任數額要遠遠高于那些沒有索賠記錄的董事和高級職員。通過采取類似的措施，可以減小董事責任保險合同對董事責任預防功能的沖擊。

綜上所述，董事責任保險合同的存在對董事責任功能或多或少產生了一定的影響，但不能因此就片面夸大董事責任保險合同對董事責任功能的沖擊。事實上，借助董事責任保險合同，可以將利益相關主體遭受的損失轉移給保險人，這樣進一步提升了董事責任填補損害的功能。與此同時，董事責任保險合同的存在免除了利益相關主體原本要經歷的漫長而昂貴的侵

權訴訟的痛苦，使其可以得到及時、有效的補償，由此成為侵權損害賠償制度的有益補充，并成為實現公司社會責任的輔助工具。

[注 釋]

①“利益相關主體”一詞的英文為stakeholders，最早出現在1963年斯坦福大學一個研究小組(SRI)的內部文稿中，是指那些沒有其支持，組織就無法生存的群體，包括股東、債權人、公司雇員、顧客、供貨商等。有人將它譯為“相關利益者”、“利害關系人”或“利害相關者”。

[參考文獻]

[1]王 友，王元京，謝衛東.中國保險實務全書[M].北京：中國物價出版社，1993：1492.

[2]鄒海林.責任保險與民事責任的互動[EB/OL]. http：//www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-165741.html， 2007-6-11.

[3]王澤鑒.侵權行為法[M].北京：中國政法大學出版社，2001：8，10.

[4]Ivar Strahl， Tort Liability and Insurance， Scandinavian Studies inLaw， 1959， Volume 3， p.212.

Interrogation and Nominal Rectification： Censure and Response to the Function of Directorsand

OfficersLiability Insurance Contract

Sun Hongtao

(Economic Law Department， East China University of Political Science and Law， Shanghai 201620， China)

Abstract：Some scholars think that directorsand officersliability insurance contract may induce moral hazard and strike punitive function and preventive function of directorsliability， so they bring forth questions to the rationality of directorsand officersliability insurance contract. In fact， the initiation of moral hazard and the strike to function of directorsliability by the contract is not absolute and we can depress and reduce the effect by legal regulation and technical means.

Key words：directorsliability； insurance contract； moral hazard； punish； prevent

(責任編輯：張靜一)