我國反壟斷法應對國際卡特爾的思考

禇業嫻

摘要國際卡特爾跟隨著經濟全球化的步伐逐漸深入和影響到了我國經濟的長遠發展,新出臺的《反壟斷法》明確規定了域外適用的效力,并借鑒了發達國家通用的判斷壟斷行為的理論,對國際卡特爾能起到有效的震懾作用,但同時也需要進一步完善,從而以更積極的姿態應對國際卡特爾。

關鍵詞反壟斷法域外適用國際核心卡特爾出口卡特爾

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-088-02

我國《反壟斷法》于2007年8月30日通過,對三種典型的壟斷行為進行了規定,其中經營者達成壟斷協議就是我們通常所說的卡特爾。而當這種卡特爾發生在境外,形成國際卡特爾并對我國的自由競爭和經濟發展產生影響時,我國的反壟斷法是否能發揮作用,它又該怎樣發揮作用,是本文關注的主要問題。

一、國際卡特爾及其對中國的影響

我們通常所說的國際卡特爾是指兩個或兩個以上生產銷售同類商品的不同國家的經營者之間為限制競爭而組成的一種聯合,其主要內容是操縱價格、串通投標、控制產量和劃分市場。豍OECD將這種最典型、危害性最大的卡特爾稱為“核心卡特爾”。其主要危害在于限制競爭,限制商業貿易,最終損害消費者的利益。我國作為全球經濟體的重要一員,也深受其害。早期的例子如20世紀90年代的“檸檬酸卡特爾案”,歐美檸檬酸生產商組成卡特爾聯盟,采取各種手段將對其有競爭威脅的中國企業排除出相關市場。在著名的“石墨電極卡特爾案”中, 來自美國、德國、日本的八個生產石墨電極的公司在通過限制使用石墨電極生產技術、游說政府征收反傾銷稅等手段阻止包括中國企業在內的非卡特爾成員進入相關市場,并使石墨電極價格在這些非卡特爾成員內平均上漲約45%。豎2002年,一些國際班輪航運組織操縱十幾家班輪公司,在同一時間、采取統一標準在中國港口強行加收碼頭作業費,嚴重損害了貨主和托運人的利益。另外,在國際技術轉讓方面,跨國公司往往通過限制技術轉讓,特別是限制向發展中國家轉讓新技術來限制競爭。美國和日本就限制其企業向海外輸出新技術,尤其是限制向中國輸出新技術。

國際卡特爾除了表現為上述的“核心卡特爾”之外,往往還有一種表現形式,即常見的出口卡特爾,當然出口卡特爾也會以核心卡特爾的形式出現,只不過二者劃分標準不同。出口卡特爾是一國生產同類商品的出口企業為了推動其產品在國外市場的銷售,相互間訂立協議,商定產品的價格,或者分割在進口國的銷售市場。其限制的是進口國市場的競爭。此種卡特爾往往能得到出口國政府的豁免。豐我國的光纖、DVD、遠洋運輸、大豆榨油等行業就飽受外國出口卡特爾的危害。

在我國《反壟斷法》頒布之前,由于沒有相關法律依據,對于國際卡特爾甚至是國內的卡特爾造成的危害,我們在法律層面上是束手無策的。而隨著我國《反壟斷法》的正式頒行,在打擊壟斷方面,我們也逐漸從被動走向了主動。針對國際卡特爾,《反壟斷法》遇到的首要困難就是域外適用問題。

二、我國反壟斷法的域外適用問題

如上所述,隨著經濟全球化的進一步發展,壟斷已經深深的影響了各國的經濟發展。經濟學家們已經研究得出,壟斷不僅對自由競爭有抑制作用,在很多情況下也會促進經濟的發展。當這種影響隨著跨國資本、產品、技術在世界市場上流動時,就滲入到了世界各國的經濟變化中。從法律的層面來講,立法之目的在于鼓勵和發揚其有利的一面,抑制甚至禁止其不利的影響,而重點又在于后者。如WTO這樣的國際組織,因為擁有世界大部分國家的承認和支持,其從國際法層面對各國經濟行為給予指導和規制,能很好的避免和解決各國間經濟的,特別是與貿易有關的糾紛。另外區域性的組織、一些雙邊或多變的協定也發揮著相當有效的作用。事實證明,經濟全球化中遇到的很多問題,用國際立法的方式來協調和解決是更有利的,也是大勢所趨,對于國際反壟斷法的協調也是這樣。豑但其發展非常緩慢,尚沒有相關的具有普遍意義的協定。在實踐中,發達國家往往制定本國的反壟斷法,并采取雙邊合作的方式來解決涉外的壟斷問題,而很多發展中國家則根本沒有反壟斷法,從而在國際經濟交往中損失慘重卻束手無策,在這種情況下,學習發達國家的做法是唯一務實之道。

而學習發達國家又要以美國、歐盟等為榜樣,因其理論和實踐都發展的相對成熟。反壟斷法擁有域外適用效力是否違背國家主權原則的問題已無需再爭論,眾所周知,美國早在20世紀初就率先做出了務實的表態,建立了“效果原則”的理論,并在判例法實踐中積累了豐富的經驗。“效果原則”使得美國法院管轄權的觸角伸到了美國之外的非美國國民所從事的壟斷行為。歐洲法院則創造了“實際履行地原則”和“單一經濟體原則”。正如一切矛盾和爭論都源自于國家主權問題,上述原則都不能解決在反壟斷問題上受害方國家的管轄權和施害方國家主權間的沖突,一方管轄權的向外延伸必然遭到另一方的抗議。美國進而改進了“效果原則”,將“合理管轄原則”和“國際禮讓”作為域外適用的依據,規定了“直接、重大和可合理預期的影響”標準,并考慮相關外國主權國家的利益。這一改進在一定程度上緩解了矛盾。

正是考慮到上述國際反壟斷法發展的基本情況和國際上的普遍做法,我國的《反壟斷法》第二條規定:中華人民共和國境外的壟斷行為,對境內市場產生排除、限制影響的,適應本法。正是這一條明確了我國反壟斷法具有域外適用的效力。雖然一句話的規定不夠完整充實,卻也足以在發生損害時有了法律上的依據,只是接下來的具體做法需要進一步研究和規定。而該法對壟斷行為的規定就包括最典型的壟斷行為之一“經營者達成壟斷協議”也就是我們所說的卡特爾。當這種行為發生在境外時,就可能會產生我國反壟斷法的域外適用問題。該第2條所使用的“對境內市場產生排除、限制影響”的措辭正是“效果原則”的表現。它不管行為人的國籍、住所,也不管限制競爭行為的策源地在哪個國家,只關注其對境內市場的影響。豒也就是說,如果經營者在我國境外達成壟斷協議、決定或其他協同行為,而該行為對我國境內市場競爭產生了排除、限制的影響,那么我國的反壟斷法執法機關就有管轄權。在執法過程中就要判斷兩個關鍵性的問題:(1)行為人是否實施了我國反壟斷法所禁止的壟斷行為;(2)該行為是否對境內市場競爭產生排除或限制的影響。

傳統上判定壟斷又有兩個基本原則,即“本身違法原則”和“合理原則”。針對那些對競爭有絕對危害的壟斷行為,如“核心卡特爾”,則只要實施了該行為,不論其造成了什么影響,此為本身違法原則。“合理原則”則要分析具體案件,才能得出結論,它使得行為人有了辯解的機會,從而更加公平合理。但我國《反壟斷法》適用的是哪個原則似乎并不明確。對于“壟斷協議”,該法第13條明確規定了禁止項,而這些禁止項正屬于核心卡特爾。而之后在明確壟斷協議時,又強調了其排除、限制競爭的作用。也就是說,如果第13條禁止項中列出的壟斷協議沒有排除、限制競爭,就不在禁止之列,即要禁止的壟斷協議是首先有違法行為,還要有危害結果,二者缺一不可。筆者認為,這樣的規定還是傾向于使用合理原則。但對于國際卡特爾來說,一般的核心卡特爾往往都會對我國境內競爭造成比較明顯的侵害,因此判斷損害影響還是比較容易的。而且當代主流經濟學家對核心卡特爾危害競爭的分析已經比較清楚,規制中失誤可能性較小,而那些比較隱蔽的國際卡特爾,本身判斷其行為時就有一個調查的過程,而且往往是先有了損害結果才發現問題,進而深入調查下去。還有一些國際卡特爾,其是否會造成損害結果并不明朗,相反,經過反壟斷執法機構的長期調查和分析判斷,反而會得出有利于本國社會總福利的結論。豓

不管從理論上還是實踐中,判斷是否存在《反壟斷法》所禁止的壟斷協議是比較容易的,只要看其行為樣態是否與法律規定相吻合。但判斷是否存在排除、限制競爭的影響則是一個非常復雜的過程,而且要有令人信服的理論依據。面對國際卡特爾,《反壟斷法》的域外管轄真正面對的是他國的主權,沒有合理的理論依據和強大的經濟實力做后盾,它就會成為一紙空文,更容易引發沖突和糾紛。這就不得不又一次提到“效果原則”。可以說美國是“效果原則”之父,其理論和實踐都是經過時間的積累和考驗的。改進后的“效果原則”,或可稱為合理管轄原則,要求該壟斷行為對國內市場產生“直接、重大和可預期”的影響。相比我國的“排除、限制”的影響要更確切和容易理解,也使得查處范圍更合理,并不是一旦有排除和限制就要受到調查和制裁。另外,還應考慮到“國際禮讓”,即如果該國際卡特爾是國家主權行為,則要考慮不予適用反壟斷法。這就意味著在判斷國際卡特爾時還應注意是否有國家參與,特別典型的如出口卡特爾,由于其對出口國并不產生影響,出口國有時只是以豁免的方式支持,但有時可能會明確地對其進行國家干預。前者是各國反壟斷法的打擊對象,而后者則要考慮到國際禮讓。

在應對國外的出口卡特爾的同時,我國的反壟斷法也對我國的出口卡特爾做了模糊的規定,即《反壟斷法》第15條豁免了為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益而達成的壟斷協議。但是,問題在于外國的出口卡特爾的豁免有一套完善的制度,而我國只有很模糊的一條規定,正當利益的保護是針對國家、消費者還是某個行業、企業,達到什么程度可以給予豁免等等均沒有規定,這樣豁免很容易被濫用,也易遭受他國的反壟斷調查。豔以“維生素C反壟斷案”為例,2004年初,美國多個聯邦和州的集體民事訴訟控告中國的維生素C生產企業合謀定價。被告企業包括華北制藥集團的維爾康制藥、石家莊制藥集團的維生藥業、華源集團的江山制藥、以及東北制藥。原因是 2001年12月,為協調低價無序競爭局面,在中國醫藥保健品進出口商會的牽頭下,中國國內維生素C企業召開了一次行業會議,協商各自的出口量以保證價格,其后一年之間,維生素C的價格從2001年12月的每公斤2.5美元上升到2002年12月的每公斤7美元。很顯然,中國的維生素生產企業存在出口價格的惡性競爭,導致價格低迷,競爭無序。然而不僅僅是維生素生產行業,很多出口產品都因為惡性競爭導致低價,從而遭到進口國的反傾銷調查。為了抵御此類反傾銷調查,很多行業就采取聯合定價的方式,但這卻反而又違反了進口國的反壟斷法。在此案審理中,中國商務部向美國法院提交意見書,闡明該部在維生素C固定價格案中的主導作用。也就是說該固定價格的行為是有國家干預的。若這一理由能被接受,則大筆賠償或可避免,但目前來看美國法院認為其證據不足。

三、結論

綜上可以看出,我國的《反壟斷法》是一部較為先進的法,很多理論都是當前國際通行的,特別是確定了域外適用就已經邁出了很關鍵的一步,若能照此執行,或可為他國接受,避免爭端的發生。而對于國際卡特爾的規制問題,我們可以看到,由于適用合理原則,那么反壟斷法執法機構在認定國際卡特爾行為時就不應確定是國際核心卡特爾,就給予制裁,而應當看其對本國市場究竟產生了什么樣的影響。又因為適用“效果原則”,就應當在發現國際卡特爾行為存在時首先判斷該行為是否對我國境內市場競爭產生了直接的、重大的和可預見的限制性影響。其次,看該行為是否有國家干預,是不是國家行為,從而考慮是否要給予國際禮讓。最后,我國的出口卡特爾必須有一套完整的配套程序,確定豁免的標準,才能一方面防止濫用豁免損害國內市場,另一方面防止出口企業在防反傾銷措施的同時防止遭受反壟斷調查。