我國民法典制定之思考

王 莎

摘要1998年3月全國人大常委會委托相關專家起草民法,在這七年的時間里,各位起草專家自然是傾注了巨大的心血。本文從民法典的制定過程中的相關論戰的觀點出發就有關問題闡述了相關見解。

關鍵詞民法典民法通則民法制定

中圖分類號:D913文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-387-01

民法體系龐雜而又博大精深,窮一生的精力未必能窺其全貌,這里,筆者僅僅談談對中國制定民法典問題的一些看法。

一、制訂民法典的必要性

中國為什么要制定民法典?從一些資料來看,民法典如果成功頒布,至少有二點好處:第一,民法典的頒行可以確保司法公正。由于過去粗線條式的立法給予法官很大的自由裁量權,從而可能會出現相似案例不同判決甚至可能滋生腐敗,而民法典的制定可以限制法官的自由裁量權。第二,制定民法典把原本紛繁復雜的民事單行立法按照一定體例編纂在一起,不僅可以解決原來法律之間相互矛盾沖突的問題,而且可以便于民眾查閱學習,原本出現民事糾紛需要查閱各種法律文件,在民法典頒布以后,可能可以僅僅通過查閱民法典來解決。

二、民法典的內容和體例

我們要制定的民法典,應當是一部具有中國特色的、面向21世紀的、科學而有先進的的民法典,這就要求在民法典的內容和體例方面,注意以下幾點:首先,是立法精神的確定。立法精神是整部民法典的精神支柱,是進行法解釋的基礎點,是各種情形下價值判斷賴以進行的前提,關乎整部民法典的走向,因而是制訂民法典時優先需要予以注意的問題。在立法精神的確定方面,應當十分注重對民事主體的權利的保護和尊重當事人意思自治原則。我們正處于一個新舊體制轉軌時期,計劃體制下國家機關直接干預民事關系現象并沒有消失,在很多方面,政府對民事關系的不適當的、甚至過度的干預仍然存在,當事人在從事交易活動方面的必要的自由仍受到限制,這與市場經濟所要求的盡量尊重當事人的自由,從而充分發揮市場主體的能動性、發展市場經濟的要求是不相適應的。當然,我們強調尊重當事人的意思自治,并不是允許當事人享有絕對自由,甚至容忍其濫用民事權利,合理的、必要的國家干預仍然是需要的。其次,是民法典的立法體例問題。民法典的立法體例,大致可區分為兩種:其一為羅馬式,又稱法學階梯式,為法國及受其影響的國家所采;其二為德意志式,又稱潘德克吞式,為德國及其追隨者采用。其中最被人稱道的是后者。該種體例的最大特色系設總則篇,規定民法的共同制度和規則,另有債權、物權、親屬、繼承篇。就我國而言,為使民法典體系化,必須要有總則篇,從而使各項民事法律制度有共性的內容得以在總則中體現,也可以達到立法簡潔的目的,尤其是像法律行為制度,可以其高度抽象的規則來填補合同法等法律調整的空白。此種體例嚴格區分了物權和債權,對于民法分則體系的完善也有必要。

三、民法典論戰中的思考

自國家提出制定民法典并開始進行起草工作以來,各位法律人表現出了對民事法學從未有過的關注。因此,圍繞著民法典的制定展開了一場規模不小的論爭。就作用而言,她已經為中國民法典的制定指明了大方向,為民法典的制定奠定了理論基礎,因此,我們有必要闡述一下這場論戰的必要性和民法典制定應遵循的理念。

(一)民法典論戰的必要性

民法典的論戰為民法典的制定奠定了理論基礎。受制于時代的限制和法學研究的經驗不足的限制,法學界在政府決定制定民法典之前,鮮見有人對民法典的范圍、體系、具體制度等問題進行深入的研究,對民法典的研究缺乏宏觀上的規劃。而在民法典的論戰中,以梁彗星、王立明、徐國棟等學者為代表的法學家開始高屋建瓴的對民法典的體系和內在的邏輯展開的探討,在這一系列的探討中,內容涉及民法典的具體涵蓋的范圍、民事主體的設置、民事權利、民事客體的范圍等問題展開了全方位的探討。

(二)民法典制定應遵循的理念——對論戰中異議的辨析

各個論戰者在闡述自己的民法典的結構時都有著自己的理論依據。如梁彗星教授立足于對中國現實的把握、徐國棟教授則高舉人文主義的大旗立足將人身關系放在財產關系之前規定,很顯然作者更注重民法典的邏輯性的分析。

1.從國情出發我們既不應回歸羅馬也不應照搬德國

在中國民法典的爭論過程中,主張回歸羅馬和以德國民法典為藍本是兩種具有代表性的觀點。就歷史的影響而言,以羅馬法經典《法學階梯》的三編為藍本的法國民法典和潘德克頓法學派思想集大成者的五編的德國民法典均是人類歷史法制發展過程中的不朽經典。縱觀其他國家在編撰民法典的過程中,無不對這兩部經典的立法例和其承載的思想和理論進行深入的研究和挖掘,中國自然也不例外,其實早在民國時期制定的民法典就間接的抄襲了德國民法典。但是我們必須認識到這兩部法典制定畢竟是一百年、二百年前的事情了,在社會進程飛速發展的今天,我們如果不對今天的現實進行關注而單純的迷信這兩步法典,就會給人以一種“抱殘守缺”的保守形象。因此,中國制定民法典不應固定的以哪一個模本來抄襲。而應借鑒發展。

2.現實社會關系的調整和現有法律資源的利用是制定民法典考慮的關鍵

筆者認為,制定一部法律關鍵應當考慮是實際上所應和所能調整的社會關系,就民法典而言,其調整應當為財產和人身兩大關系,我們可以預料的是在中國社會發展的近幾百年內,民法對商品的交換和保護的調整的范圍和數量將遠遠大于對人身關系的調整,這是一個任何人都不應回避的問題,如果說社會真的有一天發展到共產主義社會,那么我們在修改和廢除相關的法律也決不會顯得匆忙和顯得我們的立法沒有前瞻性。基于民法實際調整的范圍而言,物權、債權應當列為民法典的規定的重點,放在前面。因此,將人身關系單列出來放在民法典的首部是不符合社會現實的需要調整的范圍。

綜上所述,當前,在統一合同法和物權法出臺后,我們應該加快民法典的制訂工作,我國司法實踐中已為此積累了豐富的實踐經驗,廣大民法學者也做了大量的理論準備,頒行一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,將為我國市場經濟健康而有序的發展奠定堅實的基礎,也將為我國在下世紀經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供強有力的保障。