試論擴大適用的訴訟擔當

周達峰

摘要我國民事訴訟中的訴訟擔當,絕大多數是法定的訴訟擔當,并且只有在特別需要的情況下才予以承認。在任意的訴訟擔當中,我國的代表人訴訟屬于法律明確規定的任意的訴訟擔當的范疇。但擴大適用的任意的訴訟擔當目前還是一片空白。我國對于擴大適用的任意的訴訟擔當的排斥態度略顯保守,應該在我國民事訴訟中認可擴大適用的任意的訴訟擔當,即認定訴權轉讓協議有效。這是基于對民事法律關系的“意思自治”原則和“誠實信用”原則的運用,這將有利于民事訴訟的便利,也有利于保障當事人的權利。

關鍵詞訴訟擔當訴訟實施權訴權轉讓協議

中圖分類號:D915文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-100-01

一、擴大適用的任意的訴訟擔當的概念

訴訟擔當,是指本來不是民事權利或民事法律關系主體的第三人,對他人的權利或法律關系有管理權,以當事人的地位,就該法律關系所產生的糾紛而行使訴訟實施權,所受判決的效力及于原民事法律關系的主體。豍

根據訴訟擔當權的來源不同,民事訴訟擔當一般分為兩大類:法定的訴訟擔當和任意的訴訟擔當。法定的訴訟擔當,是指訴訟擔當人根據法律規定的強制授權條款取得訴權,以自己的名義為他人權利進行訴訟。豎與法定的訴訟擔當相對應,任意的訴訟擔當是指受托的第三人依據法律關系主體的直接意思表示,以雙方合意方式取得訴權,它分為法律明確規定的任意的訴訟擔當與擴大適用的任意的訴訟擔當兩種。豏法律明確規定的任意的訴訟擔當是指依據法律的規定,對某些特定類型的訴訟可由實體利害關系人授權他人實施訴訟,最典型的如德國的團體訴訟、日本的選定當事人訴訟以及我國的代表人訴訟等。擴大適用的任意的訴訟擔當一般指在法律未作規定的場合,當事人雙方協議轉移訴權。

二、擴大的任意的訴訟擔當在我國民事訴訟中的適用現狀

我國民事訴訟中的訴訟擔當,絕大多數是法定的訴訟擔當,并且只有在特別需要的情況下才予以承認。在任意的訴訟擔當中,我國的代表人訴訟屬于法律明確規定的任意的訴訟擔當的范疇。但擴大適用的任意的訴訟擔當目前還是一片空白,這主要是受傳統的利害關系當事人概念的影響。不過,隨著當事人適格理論的發展,這種狀況有所扭轉,越來越多的學者認識到,僅僅從實體法角度去考慮訴訟問題是很不夠的,把當事人局限于利害關系人范圍內不符合訴訟的現實發展。現代的訴訟政策,不能局限于爭議的相對解決或個別解決,而是應當顧及爭議的整體解決。“個別解決”常常使爭議在整體上并未得到徹底解決,因而僅僅是爭議的“相對解決”,以致造成訴訟的浪費,徒增訴訟成本。為使爭議得到整體上的解決,就應當將具有相同或同類法律利益的主體納入群體訴訟。換言之,要想使那些沒有參加訴訟的人的權益也受到維護,就有必要將判決效力擴張。

三、訴權轉讓協議之有效性分析

筆者認為,我國民事訴訟對于擴大適用的任意的訴訟擔當的排斥態度略顯保守。筆者主張在我國民事訴訟中認可擴大適用的任意的訴訟擔當,即認定訴權轉讓協議有效。

首先,民法和民事訴訟法作為私法的實體法和程序法,都應該遵守“意思自治”原則,同時讓當事人雙方為“自治”承擔相應的法律責任。擴大適用的任意的訴訟擔當,指的就是擔當人與被擔當人通過訂立協議來轉讓訴訟實施權,從而將訴權和實體權利分離,并且使得擔當人成為正當的當事人。訴訟擔當人就訴訟標的有完全的處分權,被擔當人因此喪失訴訟實施權。在私法領域,在不涉及危害公共權益的前提下,筆者認為,這樣的協議是有效的。作為經濟人的被擔當人,之所以要訂立訴權轉讓協議,自然有其利益平衡的考慮。同時,作為擔當人,其必然是在平衡各方利益前提下接受這樣的“苦差”。在這樣的情況下,無論是擔當人,還是被擔當人,如果因為訴權轉讓協議造成的一切后果,都應該由各自承擔。作為被告方,同樣享有平等的權利。被告可以提起反訴,那么在反訴中,原來的被告成為了反訴中的原告,同樣可以通過協議轉讓訴訟實施權。

其次,訴權轉讓協議之所以能夠訂立的原因,筆者認為是基于民事法律中的“誠實信用”原則。這種信任,可能是基于擔當人與被擔當人之間的密切關系,可能是基于擔當人高超的專業水平,也可能是基于擔當人豐富的訴訟經驗,或者是其他。總之,被擔當人基于對擔當人的信任將訴訟實施權轉讓給擔當人。同時,擔當人也基于對被擔當人的一種信任,或是一種密切關系,或是一種經濟回報,或其他,以自己的名義為被擔當人的實體權利進行訴訟。雙方預計到或應該預計到如果出現對方違背信用可能發生的后果,也能采取相應的措施。那么對于出現的各種情況的法律后果,自然是由雙方自己承擔的,法律沒有必要進行干涉。

再次,有些學者認為,如果承認訴權轉讓協議有效,就會出現訴權買賣的情況,從而造成對實體權利所有者的利益侵害。筆者很不贊同這種觀點。從前面的分析,可以得出,訴權轉讓雙方對這樣情況是有預見的能力和義務的,在知道或者應該知道會出現這種情況的前提下,雙方進行訴權的轉讓,責任由雙方自己承擔。這種基于“意識自治”,“誠實信用”原則下進行的訴權交易,如果有效,可以增加民事訴訟領域的自由度,讓當事人更加便利、自由的進行訴訟,但是對于出現的問題,當事人具有自己承擔的義務,這也符合權利義務對等的比例原則。

最后,雖然擴大適用的任意訴訟擔當具有一定的可行性,但也存在一些問題,需要立法、司法進行規制,或者給予一定的限制,這樣才能使這種制度發揮更好的作用。在訴權轉讓中,由于被擔當人失去了訴訟實施權,不再是訴訟中的正當當事人,那么他能不能成為訴訟中的證人?答案顯然是否定的。對于這個問題,筆者認為,雖然被擔當人不是當事人,有成為證人的資格。但是卻是實體權利的所有者,訴訟的結果跟被擔當人有直接的利害關系,顯然是不能來充當證人的。因此,在對證人進行資格審查的時候,就可以把實體權利所有者進行排除。

綜上所述,筆者認為,有限制條件下擴大適用的任意的訴訟擔當中的訴權轉讓協議是有效的,我國的司法應該予以肯定。這將有利于民事訴訟的開展,也有利于保障當事人的權利。