論“預期違約”與“不安抗辯”之競合與處理

綦菲菲

摘要英美法的預期違約與大陸法的不安抗辯制度同為保護合同期待權而構建的法律制度,而我國合同法對這兩種制度進行了融合。但是,在司法實踐中卻出現了很多矛盾,并且難以操作,立法者所期望的兩種制度融合的優越性并未體現出來。本人建議對兩種制度進行修改和完善,在并存的基礎上消除沖突。

關鍵詞預期違約不安抗辯競合沖突

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-108-02

違約制度是合同法的重要內容,完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。對于在合同履行期限屆滿之前可能出現的違約情況,大陸法系和英美法系的立法有所不同。英美法系開創了“預期違約”制度,而大陸法系的“不安抗辯”制度作用與其相似,但又不完全等同。我國《合同法》對兩大法系均有借鑒,“預期違約”與“不安抗辯”兩種表述在我國《合同法》中都有出現,兩者既有互補,又有競合,在邏輯的嚴密性和適用性方面還存在不足,使我國《合同法》的整體框架略顯混亂。

一、英美法系的預期違約制度與大陸法系的不安抗辯制度

英美法系中的預期違約,是指合同訂立之后履行期到來之前,一方表示拒絕履行合同的意圖。它是為了解決合同生效后直至履行前發生在合同履行上的危險而設立的。它體現了誠信和公平原則,對平衡合同雙方的利益有重要意義。預期違約包括明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約是指一方當事人在合同規定的履行期到來之前明確肯定地表示他將不履行合同。默示預期違約是指一方當事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。

明示預期違約和默示預期違約都發生在合同成立后至履行期限屆至前,二者侵害的都是債權人的期待權,但又有區別:

(一)二者的構成要件不同

明示預期違約要件是:違約方明確、肯定地向對方做出違約的意思表示;違約方在合同履行期到來之前作出違約表示違約方明確表示在合同履行期限到來后將不履行合同的主要義務;違約方違約無正當理由。默示預期違約要件是:一方預見到對方在合同履行期屆至時將不履行合同;一方的預見須有確切的證據;對方不能在合理的期間內提供充分的保證

(二)違約者的主觀方面不同

明示預期違約,違約者的主觀狀態只能是故意。默示預期違約,違約者的主觀既可是故意,也可是過失。

(三)救濟措施不同

對于明示預期違約,受害方要么不接受對方預期違約表示,等對方實際履約,若屆時對方不實際履約,再按實際違約要求對方承擔責任;要么接受對方預期違約表示,立即解除合同并可要求對方賠償損失。在默示預期違約下,受害方則是通知對方,要求其在一個合理的期限內提供履約擔保,在合理的情況下中止履行合同。若對方在一個合理期限內未提供履約擔保,則受害方可以像明示預期違約發生時那樣采取救濟措施。

大陸法系的不安抗辯權,是指雙務合同中應當先履行債務的當事人在有確切的證據證明后履行債務的當事人在締約后出現足以影響其對待給付的情況下,可以中止履行合同并有條件地可以解除合同的權利。其設立目的在于公平合理地保護先履行方的合法權益,促使后履行方履行債務,保障交易安全。

不安抗辯權的成立一般應符合以下條件:

1.須由同一雙務合同產生互為對待給付的兩項債務,債務有效且存在。

2.當事人債務的履行有先后順序。

3.應先履行債務方的履行期限屆至,但后履行債務方的債務還未屆履行期。

4.先履行債務方有確切證據證明后履行方有喪失或可能喪失履行債務能力的情形。

5.后履行方確有喪失或可能喪失履行債務能力的情形。

二、預期違約與不安抗辯的區別

不安抗辯權與預期違約都是為善意一方當事人提供的一種自我保護的措施,但兩者在性質、構成要件和適用條件等方面卻存在諸多不同之處。

明示預期違約與不安抗辯權的區別是非常明顯的。明示預期違約是違約方在合同訂立后,履行期屆滿之前明確、肯定地表示將不履約的行為,無須守約方舉證;而行使不安抗辯權則須由先履約方提供確切證據,證明后履約方出現了足以影響其對待給付的情形,須負舉證責任。

而默示預期違約與不安抗辯權卻極為相似。其共同點在于兩者都在合同訂立之后至履行期屆滿之前這段時間內,一方當事人發現另一方當事人有在履行期限到來前不能或不會按約定履行合同義務的可能性,且兩者都可以要求對方作出履約的充分保證,否則可以中止自己的對待給付。但其二者也有諸多差別:

(一)法律性質不同

默示預期違約產生的是一種違約責任;而不安抗辯權是合同履行中的一種抗辯權,是一種消極的對抗權利。

(二)適用前提條件不同

行使不安抗辯權的前提條件是雙方當事人履行債務在時間上有先后順序,而默示預期違約則不考慮時間問題。

(三)行使權利的主體不同

不安抗辯權只能由先履行債務方行使,而預期違約可由任何一方當事人主張。

(四)行使權利所依據的原因不同

根據法國和德國的法律規定,行使不安抗辯權的根據是一方的財產于訂約后明顯減少,有難為對待給付的可能。而美國法中的默示預期違約所依據的理由不僅限于財產的減少。默示預期違約一般包括三種情況:一是債務人的經濟狀況不佳,沒有履約能力;二是債務人的商業信用不佳,有不能履約的危險存在;三是債務人的實際狀況表明債務人有違約的危險。我國法律還具體規定,一方有確切證據能夠證明另一方在履行期到來時將不履行或不能履行合同,就可以暫時中止合同的履行,而并不限于財產減少。由此可見,主張預期違約所依據的條件比較寬泛。

(五)過錯是否為構成要件不同

不安抗辯權的行使無須對方主觀上有過錯,只要其財產于訂約后明顯減少,有難為對待給付的可能性即可,不考慮財產減少的原因;而預期違約的成立要求違約方主觀上有過錯。

(六)法律后果不同

在不安抗辯權行使后,權利人必須先采取中止履行義務的補救措施,不能直接解除合同,也不能直接追究對方的違約責任。如果當事人沒有確切證據而中止履行的,反過來還應當承擔相應的違約責任。而在預期違約情況下,一方當事人可直接解除合同,使合同關系歸于消滅,并可要求預期違約方承擔違約責任;另外也可以給對方補救的機會,等待履行期的到來,要求對方履行。

三、我國《合同法》相關規定及沖突

我國《合同法》第68、69條對不安抗辯權及其行使作出了規定;第108條又提出了預期違約,規定了其條件及救濟方法;在第94條合同的法定解除中,第二項所提及的情況實際也指預期違約。這四條規定雖互為補充,但也多有競合之處,且表述不夠嚴密,在理論上和實務中均產生混亂。

我國《合同法》第68條規定,應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)經營狀況嚴重惡化;(二)轉移財產、抽逃資金,以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。第94條規定,有下列情形之一的,當事人可以解除合同:……(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。第108條,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。該兩條中的“以自己的行為表明不履行合同義務”的提法過于籠統,沒有說明何種行為才足以被認定為將不履行合同義務的行為。第68條中的四種情形可否被認為是“以自己的行為表明不履行主要債務”呢?“轉移財產、抽逃資金,以逃避債務”顯然是一種可能導致無法履行合同義務的行為。但在救濟方法上,第69條規定,當事人依照本法第68條的規定中止履行的,應當及時通知對方。對方提供適當擔保時,應當恢復履行。中止履行后,對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的,中止履行的一方可以解除合同。而第94條和108條則沒有提及要求提供擔保,而是可直接解除合同,要求對方承擔違約責任。“對同一法律事實分設不同的權利和救濟途徑,是不符合邏輯要求的,在司法實踐中難免產生混亂。”①在實踐中,若原告以被告預期違約為由,援引第94條、108條訴至法院,請求立即解除合同、被告承擔違約責任,而被告援引第69條反駁,主張原告在未有證據表明其在“合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保”前,無權請求解除合同,也無權追究其違約責任。如此看來,雙方都能為自己的論點找到法律依據,這就給法官帶來了難題。

四、我國《合同法》關于預期違約與不安抗辯制度的完善建議

為解決不安抗辯與預期違約制度的競合和矛盾,消除司法適用中的沖突,本人建議對我國《合同法》做出以下修改:

首先,本人認為,在合同履行期限屆滿之前,一方當事人認為另一方當事人有無法履約的危險時,先通知對方,并要求其在合理期限內提供擔保是十分必要的。如果一方當事人經營狀況雖然嚴重惡化,但其仍有履約能力,而另一方當事人僅以此為認定其履約不能的依據并解除合同,則對雙方均造成損失。我國《合同法》的鼓勵交易原則,指合同法在具體的制度設計上以降低當事人的交易成本,降低交易的制度障礙為指導思想,達到促成當事人通過合同實現交易的立法目的。要求提供擔保這一步,即是消除雙方交易障礙,保護交易安全,鼓勵交易的必然要求。

而第94條第二項與第108條的規定,實質上是一回事情。所以,建議刪除第94條第二項,將第108條中的“以自己的行為表明不履行合同義務”明確界定為第68條中的第(一)至(四)項內容,并均應提前通知對方,并要求其在合理期限內提供擔保;同時借鑒英美法的默示預期違約制度,將提供擔保的“合理期限”確定為30天。具體條文修改建議如下:1.刪除第94條第二項。2.將第108條改為“當事人一方明確表示將不履行合同義務,或者出現以下情況的,對方可以要求其在30日內提供適當擔保:(1)經營狀況嚴重惡化;(2)轉移財產、抽逃資金,以逃避債務;(3)喪失商業信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。在30日內沒有提供擔保的,對方當事人可以解除合同,要求其承擔違約責任。”