私募證券投資基金的法律監管

吳迎慶

摘要私募證券投資基金在我國大量存在且已具相當規模,由于相關的法律制度缺位,導致與此有關的問題和爭議很多,給中國證券市場的健康發展造成了較大的風險,我國有必要盡快建立一套行之有效的私募證券投資基金的法律監管制度。

關鍵詞私募證券投資基金公募基金法律監管

中圖分類號:F830文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-144-01

私募基金是相對公募基金而言的,是以非公開方式向特定的投資對象募集資金而形成的一種投資基金,根據它的投資領域,可以分為私募證券投資基金和私募股權投資基金。私募證券投資基金主要投資方向是上市公司的股票、債券、權證等金融產品;私募股權投資基金主要投資于未上市公司的股權。在中國私募基金大部分都投資于證券市場,在這里討論的是私募證券投資基金,以下簡稱私募基金。

目前國內的私募基金,主要是以委托理財等不明朗的形式存在,而少部分是以信托方式公開出現。私募基金不但要面臨市場風險,還要面臨私募基金管理者的道德風險和信用風險,不利于私募基金和私募基金投資者利益的保護,在可能取得較高收益的同時,蘊藏著較大的投資風險,存在較多問題,因此有必要對中國的私募基金加以分析,明確中國私募基金的監管體系,從而有利于中國私募基金的健康發展。

私募基金的監管立法的原則重點應放在加強對投資者利益的包護和防范金融風險上。私募基金的監管立法應把保護投資者的利益作為首要的原則。私募基金要想健康發展,首先要保障投資者的利益,使得投資者對私募基金有信心,從而踴躍投資于私募基金。最主要的是私募基金的內部法律關系是一種信托關系,投資者將自己的資金交由基金管理人管理,由托管人托管,而自己失去了對其資金的獨立的支配權。在對于基金運作信息的獲取和監督方面處于劣勢,導致投資者與管理人和托管人之間的平等性喪失。正是投資者這種劣勢地位,在對私募基金的監管中,應該對處于劣勢地位的投資者進行救濟。我國如果私募基金不受監管聽任其無序發展的話,可能引發金融風險。私募基金的投資目的在于獲得高額回報,因此,私募基金一般是通過運用財務杠桿,突破基金自有資金的不足的限制,使得私募基金的規模變得越來越龐大,可能對證券市場進行操縱,影響市場的正常價格。另外,一旦私募基金投資失敗,由于私募基金財務杠桿的存在,可能產生的擴散效應將是巨大的。由于我國私募基金不具有明確的法律地位而缺乏合法的融資渠道,另加上私募基金之間的無序競爭,經常許諾極高的保底收益率吸引資金。私募基金以高額回報為承諾募集的資金,已經成為證券市場中違規操作資金的主流,如長期不加以監管,勢必影響證券市場的穩定,危及金融系統的安全和穩定。

私募基金的監管立法的原則落實在對私募基金的維持和監控上,因此我國私募基金的監管法律體系應當包括:

第一,對私募基金組織形式的界定。目前國際上通行的三類私募基金組織形式:契約型、公司型和有限合伙型。這幾種組織形式均應包括在我國私募基金的立法中。

第二,對私募基金發起人和管理人資格的界定。私募基金的發起人和管理人可以是法人,也可以是自然人,但必須具備一定的條件:有較強的資金實力和抗風險的能力,同時應根據其注冊資本和凈資產來核定其募集資金的最高限額;具有一定數量的具有較高專業素質和良好職業道德的基金管理人才;有固定的經營場所和必要的設備;有良好的經營業績,近幾年連續盈利;有良好的信譽,最近幾年沒有任何較大的違規經營行為。

第三,對私募基金投資者資格和人數的限定。我國由于個人資產不明的國情,不能像國外那樣以投資者的資產作為標準,但是應該明確投資者的最低投資限額。此外還應該規定參加募集的投資者的最多人數,而且還要求投資者必須能夠證明這些資金是自有和合法的資金。

第四,對私募基金招募方式的限定。限制公開做廣告,禁止通過媒體或以開座談會、研討會等形式向社會發布招募廣告。投資者只能以私下比較可靠的渠道獲得投資信息,基金管理人也只能憑借自己的聲譽和良好的業績來吸引和留住客戶,從而避免過度的市場炒作對投資者造成的誤導。

第五,對私募基金的信息披露和風險揭示的限定。嚴格私募基金的信息披露和風險揭示是控制私募基金風險的重要手段。無論是國內還是國外,私募基金一般都是暗箱操作,其投資策略高度保密,不要求它向社會公開披露有關信息。雖然私募基金沒有義務向社會披露有關信息,但向該基金的投資者和監管部門披露有關信息則是其義不容辭的責任。在設立私募基金后,應該每月向投資者報告基金投資情況和資產情況,并定期將這些信息向監管部門披露,以便投資者和監管部門及時了解其運作情況及風險狀況,采取必要的措施以最大限度地控制風險。

為了能達到對私募基金實施有效的監管,必須賦予監管主體一定的監管收段。監管手段主要有經濟的、法律的和行政的三種形式。各國對私募基金的監管很少使用法律手段,基本不用行政手段,原因是私募基金是利用法律中的豁免條款成立的,因此經濟手段是對其實施監管的主要手段。監管手段還有直接監管和間接監管、現場監管和非現場監管之分。為了使私募基金保持創新的特性,應該以間接監管、非現場監管為主,以直接監管、現場監管為輔的原則,我國應建立私募基金登機備案制度和私募基金自己的信息披露制度。私募基金的設立無需審批,但是為了保障投資安全,私募基金的設立、變更、終止應當到證券監管機構辦理登記備案手續。有關私募基金的投資情況和資產狀況等信息不需要向社會公眾公開,但是必須讓投資者了解,讓監管機構掌握,以便控制風險,因此必須建立和完善私募基金備查和定期報告制度。除非私募基金有違規的運作,監管主體不得以任何理由干預基金的事務。