試論刑法上的持有行為

陳海霞

摘要持有行為作為持有型犯罪的核心概念,其法律性質問題已成為刑法學界的研究熱點和爭論重點。現有行為理論根據不同的劃分標準,存在作為說、不作為說、作為與不作為擇一說、獨立說四種學說。但這些劃分標準各有不盡合理之處,因而以此為基礎的各種學說也就難免存在某些缺陷。本文在確立持有屬于行為的基礎上,從另一行為劃分標準——因果關系說出發分析論證了持有行為的法律性質,并得出結論:持有是作為。

關鍵詞持有作為不作為第三行為形式因果關系

中圖分類號:D924.1文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-382-01

持有型犯罪自1987年儲槐植教授在其專著《美國刑法》中提出持有行為具有特殊性之日起,刑法學界便掀起了對持有型犯罪的研究熱潮,持有行為的法律性質因其特殊的理論地位成為爭議焦點。

一、現有的理論觀點及分析

目前為止,國內外刑法學界以身體動靜說、態度積極消極說、法律規范說為標準,對刑法上持有行為的法律性質持 ⑴作為說;⑵不作為說;⑶作為與不作為擇一說;⑷獨立說等不同觀點,下文將從這些劃分標準出發進行分析。

(一)持有不是不作為

不作為說從法律禁止推出法律命令——作為義務,得出持有是不作為的結論,這不符合法律相關規定,法只是禁止某種持有的存在,并未實際要求行為人將特定物品上繳有關部門。如行為人拾到一手槍,其是否只有上繳有關部門才能免于刑事處罰?答案顯然是否定的。這種推定義務已經超出了法律條文所應包含內容。

(二)持有不是作為與不作為擇一

擇一說第一種觀點認為持有也可在不作為犯罪中(應當持有而不持有)體現,這在實踐不具有存在可能性。持有型犯罪中“持有”對象一般是某些特定物品或稱為“法定違禁品”豍且該“持有”實際為非法持有,因而“不持有”應該是非罪。第二種觀點認為持有的原因行為合法者是不作為,其推理依據顯然同于不作為說,其論證方法不妥處,上文已有論述。第三種觀點看似較前兩者合理,實際并不然,他認為“應該根據先前行為性質確為不作為”,這里的“先前行為”性質又如何確定?若能查證先前行為的性質,那么確定持有型犯罪也就不再必要。如在能查實持有毒品者所持毒品為走私、販賣、制造、運輸所得,那么便不再以持有毒品罪定罪,而以走私、販賣、制造、運輸毒品罪懲治。綜上,擇一說存在依據不盡充分,持有并非作為與不作為擇一。

(三)持有不是第三行為形式

1.持有作為第三行為形式不存在邏輯可能性

儲槐植教授從形式邏輯學同一律和排中律出發,分析得出作為與不作為并非全稱否定關系,進而得出持有為作為與不作為并列的第三行為表現形式,但其忽略了將持有認定為狀態的事實,狀態與事實不是同一層次概念,這種分類不僅不嚴謹,而且不合邏輯。這正如將按國籍劃分得到的中國人與按性別區分而得的女人和男人并列放一起。

2.持有作為第三行為形式不存在法律必然性

退一步說,即使承認存在邏輯可能性,也并不能說明其一定存在法律必然性。邏輯上的可能與法律事實上的必然存在著極大的差距,許多合乎形式邏輯的判斷在現實中卻顯得極其荒謬。而對于持有存在的法律必然性,第三行為說始終沒能從正面提出有力論據、作出充分論證。

二、運用新行為劃分標準進一步分析

(一)既有行為劃分標準的不足

刑法理論界行為劃分標準各有不盡合理之處,照身體動靜理論,我們可以發現,事實上幾乎不存在不作為;態度積極消極說中態度的積極消極本身是一個主觀模糊標準,難以起區別作用;法律規范說將行為概念和規范評價聯系起來,用禁止性規范和命令性規范區分作為和不作為,認為違反禁止性規范的行為是作為,違反命令性規范的是不作為。但當代法學理論通說認為,命令性規范與禁止性規范只是形式的區別,并無實質的區別,兩者存在相互轉化的關系。必須做什么和必須不做什么只是法律設定義務的兩種不同方式,區別僅在于一個設定了必須積極地做出某種行為的義務,另一個設定了必須消極地做出某種行為的義務。豎禁止A的法律規范可以表示為必須非A行為的法律規范。

這些區分標準缺乏邏輯的嚴謹性和嚴密性,因而在此基礎上建立的各種學說也就難免存在某些缺陷,進而以上“第三行為形式”論者也就喪失了立足點。

(二)引入新行為劃分標準——因果關系說

刑法上因果關系是危害行為與危害結果之間引起和被引起的關系,包括直接因果關系和間接因果關系。直接因果關系是指危害行為作為因果關系鏈的起點直接促進了危害結果發生進程的因果關系;刑法上還存在一種因果關系,即間接因果關系。

顯然,作為是行為人實施的能夠直接引起一定危害結果發生的行為;不作為是在法益處于危險狀態時、能夠實施阻止危害結果發生的行為情況下,行為人不實施該特定行為,或者實施的對危害結果的發生沒有直接原因力,但對客觀因素持續支配法益具有原因力、并由支配法益的客觀因素直接引起危害結果的行為。綜上,作為和危害結果之間具有直接因果關系,不作為和危害結果間具有間接因果關系。

(三)持有不是不作為、作為與不作為擇一或第三行為形式

按照因果劃分標準,持有行為顯然是危害結果發生的直接原因,除持有行為外并不存在使法益處于危險狀態的客觀因素,因而持有不可能是不作為,或者作為與不作為擇一;危害行為與危害結果間因果關系只有直接和間接兩種,存在明顯的全稱否定和排中關系,行為只能劃分為作為與不作為,因而并不存在持有作為第三行為的形式的法律空間。

(四)持有的法律性質是作為

持有型犯罪的法益狀態是法律明確的特定主體對特定物品的單獨占有或單獨所有。非法持有該特定物品的行為是法律規定的主體失去對該特定物品的單獨占有或單獨所有的危害結果的直接原因,即非法持有行為和危害結果之間不存在侵害法益的除持有行為之外的客觀因素。綜上,持有行為與法律規定的主體失去對特定物品的單獨占有或單獨所有的危害結果之間具有直接因果關系,因此持有的法律性質是作為。

三、結論

綜上,在確定持有是行為的基礎上,通過現有行為劃分標準對持有行為的法律性質進行分析,論證了持有行為不可能是不作為、作為與不作為擇一,也不可能是第三行為表現形式;運用因果關系劃分標準克服了現有理論本身劃分標準的模糊性、不確定性,論證了作為與不作為已經涵蓋了行為的所有表現形式,進而進一步闡明了持有行為不是其他行為形式,而是作為。