外觀設計專利授權標準研究

劉紅剛 張清周

摘要面對我國外觀設計專利申請泛濫、申請水平低下及外觀設計專利質量低下的現狀,統一外觀設計專利授權標準已成為當務之急。本文從比較分析的角度出發,對國外外觀設計專利授權標準分析,提出我國外觀設計專利授權標準應提高新穎性要求,引入創造性標準等觀點。

關鍵詞外觀設計新穎性創造性

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-333-02

產品的外觀設計對于產品的競爭力越來越具有決定性作用,對一個企業的生存和發展,特別是民族工業的生存和發展具有深遠的意義。因此,各國加大了外觀設計專利的保護。我國外觀設計專利保護制度的完善,應該以授予標準的完善作為切入點,科學有效的保護外觀設計創新活動,給外觀設計專利提供客觀的基準。

一、我國外觀設計專利授權標準的現行規定

外觀設計專利在我過是通過專利法予以保護的,我國《專利法》第23條規定:“授予專利權的外觀設計,應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相似,并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?！?/p>

《專利法實施細則》第2條第3款規定:“《專利法》所稱外觀設計,是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。”

我國《專利法》第23條前半款規定的外觀設計的授權標準是單純新穎性標準還是包含創造性規定,業內人士有不同觀點。有人主張我國《專利法》第23條中規定的“相同”是新穎性要求,“相近似”是創造性要求。但大多數學者對此持反對態度。這部分學者認為我國《專利法》沒有規定創造性標準,主要體現在我國沒有創造性的規定條款。

盡管觀點不一致,但審查實踐中對“不相同”和“不相近似”的審查標準與新穎性審查標準相似,如采用一般消費者作為判斷主體,是否混同誤認作為判斷基準,單獨對比作為判斷方式,而且在相近似性比較判斷中進行對比的產品有類似限定等,類別不相同也不相近似的產品外觀設計不能進行相同和相近似性比較判斷。

(一)對比類別相同或相近似

《專利法審查指南》規定:外觀設計與在先外觀設計是同一類的產品的外觀設計,并且被比外觀設計的全部外觀設計要素與在先設計的相應要素相同,其中外觀設計要素是指形狀、圖案、以及色彩?！秾＠▽彶橹改稀分袑ο嗤?相近似種類給出了定義。同一類產品是指具有相同用途的產品,相近似的產品是指用途相近的產品。正是由于審查中對類別的要求,對于設計完全相同的不同類別的產品,如仿照一些動植物外形的仿生食品,玩具等外觀設計并不喪失新穎性,因此,根據我國現行外觀設計授權標準,玩具手槍不會因為造型完全相同的手槍的存在而喪失新穎性。

(二)一般消費者混同或誤認保準

2004年《專利審查指南》將混同誤認標準修改為被比外觀設計與在先設計相比,二者是否具有顯著影響?！叭绻话阆M者對被比外觀設計與在先外觀設計的整體觀察可以看出,二者的差別對于產品的整體視覺效果不具有顯著影響,則被比外觀設計與在先外觀設計相近似;否則;兩者即不相同,也不相近似?！?/p>

二、存在的問題及分析

(一)存在的問題

我國外觀設計專利授權標準主要存在以下主要問題:1.授權標準相對較低,外觀設計重復授權嚴重,導致“垃圾”專利大量存在。由于我國外觀設計專利授權標準采用類似新穎性標準,以一般消費者作為判斷主體,以受否混同誤認為標準,導致一些毫無新意的外觀設計充斥市場,比如利用自然物、著名建筑造型的仿制,因其與原物沒有類別可比性,不會導致一般消費者的混同或誤認,所以不能宣告專利無效。2.在審查新穎性過程中,產品類別判斷標準不統一。《專利審查指南》對相同和相近似作出了規定,但《專利審查指南》在專利初審部分與復審部分及無效部分的規定有所不同。初審部分規定:產品相同是指其用途和功能完全相同,產品相近似是指其用途相同,功能不同的物品。復審和無效部分規定:同一類的產品是指具有相同用途的產品,相近似種類的產品是指用途相近的產品。3.《專利法》未對創造性標準作出明確的規定。這也正是我國外觀設計專利質量不高的根本原因,下文將對此進行討論。

(二)原因分析

我國外觀設計專利質量較低,仿生設計,“搭便車”現象嚴重,拼湊外觀設計亦大量存在,這些現象大大挫傷了工業設計師們創新的積極性,降低了外觀設計專利存在的價值。造成這一局面的原因一方面是由于我國工業發展水平底下,自主創新能力不足,另一方面,也是最重要的是外觀設計授權標準相對較低,現行的保護制度著眼于外觀設計的市場鑒別性上。這種以混同誤認保護市場為目的的判斷模式與以鼓勵創新為宗旨的專利保護制度是相左的,不能適應經濟技術的發展,常常出現對現有技術進行拼湊或稍加改動就成了一件符合授權標準的外觀設計專利,這一方面造成了大量“垃圾”專利出現,另一方面,嚴重挫傷正真設計者的積極性。

三、我國與其他國家及地區授權標準比較分析

與世界一些發達國家的授權標準相比,我國大陸地區的授權標準較低,美國、日本要求外觀設計除了新穎性要求之外,還必須具有創造性。英國等歐盟國家則要求獨特性。這些國家新穎性的判斷標準和主體與我國基本相同。

而創造性標準明顯高于新穎性,這就為防止大量“垃圾”專利的出現提供了制度保障。

(一)美國外觀設計授權標準

美國外觀設計專利授權標準主要有:(1)新穎性,根據美國專利法第102條(a)款規定,喪失新穎性,是指再申請人作出有關發明之前,在美國,此發明已為他人所知和使用;在世界范圍內,此發明已被申請專利,或在出版物上公開發表過。該條(b)款規定,由申請人在早于在美國專利申請日一年以前,在世界范圍內已被申請專利,或已在出版物上公開發表過;在美國,該發明已被公開使用或出售。兩款的主要區別在于后者給予專利申請人一年的新穎性寬限期限。在評判新穎性時,判斷主體是一般觀察者,這與103條(a)款非顯而易見的判斷主體不同。非顯而易見的判斷主體是具有設計技術的一般知識者,即“一般設計者”。判斷新穎性的原則是“單一來源”原則。具體說,在一項發明專利申請中,如果所有的技術特征已有發明日前的一項現有技術所披露,則該申請喪失新穎性。這一規則同樣適用外觀設計的新穎性判斷。從美國專利法規定,可以看出,美國外觀設計授權標準關于新穎性的判斷并沒有對產品類別作出要求。(2)非顯而易見性。美國專利法第103條(a)款規定,在該項發明完成時對于本領域普通技術人員是向而易見的,仍不能取得專利。非顯而易見的判斷主體是“一般設計者”。判斷原則可基于單一對比,亦可基于組合對比,可見,非顯而易見性的判斷比新穎性判斷標準要高,類似與創造性標準。(3)獨創性。即外觀設計專利必須是原創的,不應對已有的、公知的或者自然發生的人或物進行模仿。這一標準排除了模仿類外觀設計產品獲得保護的可能。

(二)日本外觀設計專利授權標準的規定

1998年日本外觀設計的授權標準,在《日本外觀設計法》第3條第1款規定新穎性標準,第2款是對創作非容易性(創造性)的規定。而在新穎性的判斷主體上,日本采用“普通需要者”或“經營者”,這一做法與美國是一致的,而判斷原則上,雖然沒有取消或放寬外觀設計產品類別,但“物品”相同和相近似不再作為外觀設計相似性判斷的“前提”,而是與外觀設計的“形態”(形狀、圖案和色彩)一起構成外觀設計相似性的判斷內容。這種做法實際上比我國區別產品類別的做法對新穎性的要求要高,所以,在防止“垃圾”專利的出現更有效,但與其他不區分產品類別的國家,此新穎性要求又較低,我國立法究竟采那種做法,后面將進一步論述。

(三)歐盟外觀設計專利授權標準的規定

歐盟外觀設計專利授權標準(1)新穎性。對于判斷主體未作明確規定,產品的種類在歐盟外觀設計法中也沒有規定,所以,對于新穎性標準,歐盟國家采取了較美國更高的標準。(2)獨特性。歐盟外觀設計獨特性的要求體現在歐共體外觀設計法第6條中。判斷主體與創造性不同?！氨绢I域普通設計人員”及“普通設計水平”均未在歐共體外觀設計法中出現,判斷獨特性的關鍵在于對見多視廣這是否產生了不同的整體視覺印象。與新穎性一樣,獨特性審查也不受產品類別的限制,任何產品上給予見多識廣的用戶相同的整體印象的外觀設計均可以破壞其獨特性。這一標準相較與美國和日本及我國臺灣地區的創造性標準,是比較低的。

四、完善我國外觀設計專利授權標準之建議

(一)提高新穎性標準

通過分析各國新穎性標準,各國新穎性判斷主體基本上都界定為“一般消費者”,我國亦采這一做法。這里所需要強調的是關于“一般消費者”的定義,是否是審查指南中規定的“假象的人”需要進一步界定,筆者認為“一般消費者”應采用我國臺灣地區的做法,站在正真的消費者的立場上,這樣才能很好的保護外觀設計專利產品的市場競爭力。而在判斷原則上,除日本外,其他國家都未對產品的種類作出限制。雖然沒有取消或放寬外觀設計產品類別,但“物品”相同和相近似不再作為外觀設計相似性判斷的“前提”,而是與外觀設計的“形態”(形狀、圖案和色彩)一起構成外觀設計相似性的判斷內容。這種做法實際上比我國區別產品類別的做法對新穎性的要求要高,所以,在防止“垃圾”專利的出現更有效,但與其他不區分產品類別的國家,此新穎性要求又較低,我國究竟應當采用那一種做法呢?筆者認為,任何一種制度的建立都要建立在國情基礎上,目前我過工業設計水平較低,自主創新能力不足,如果采用美國等新穎性標準,對產品類別不做區分,這樣勢必會阻礙工業設計的發展,不利于鼓勵創新。但現有新穎性標準較低,導致一些“垃圾”外觀設計專利大量出現,因此,筆者認為應當采用日本的做法,新穎性標準審查時還應該區分產品類別,但與外觀設計的“形態”(形狀、圖案和色彩)一起構成外觀設計相似性的判斷內容。這樣便會有效的阻止“垃圾”專利的出現,又有利于促進我國工業設計的發展,鼓勵創新。

(二)引入創造性標準

筆者認為由于我國外觀設計授權標準比諸如美國、日本等有創造性要求的國家低,所以造成了我國外觀設計申請量大,授權量大,質量不高,侵權較多的現象。

從前文第三部分可見,引入創造性標準是提高專利質量的根本。創造性標準的引入能使審查標準更加與權利人付出的智力勞動相一致。

引入創造性標準后,又會面臨著判斷主體與判斷原則的問題。從對外觀設計專利授權有創造性要求的國家有關規定中可以看出,創造性標準的判斷主體應當是所屬領域專業設計人員。判斷原則除了可以進行單一對比之外,還可以進行組合對比,并且產品類別也不應該限制。

綜上所述,我國外觀設計專利面臨的主要問題是質量不高,重復授權現象較多,且類別搭車設計較多。因此,統一外觀設計專利授權標準成為當務之急。一方面,提高新穎性標準。另一方面,引入創造性標準,從根本上提高我國外觀設計專利質量,增強外觀設計專利產品的市場競爭力。