德國的消費者撤回權制度

劉青文

內容提要：德國的消費者撤回權是指消費者訂立特定的消費者合同之后，在一定期間內依法享有的對自己所訂立的合同表示后悔，并通過撤回訂立合同的意思表示使該合同歸于無效的權利。它本質上屬于形成權，但又不同于其他形成權，是在前提條件和法律后果上比較特殊的法定解除權。賦予消費者在締結特定合同后享有撤回權是經濟發展到一定階段保護消費者的需要，在我國建立這一制度勢所必然，但這一制度的建立必須以消費者概念和消費者合同概念的確立為前提條件。

關鍵詞：消費者撤回權退回權形成權消費者合同

中圖分類號：D9516·399

文獻標識碼：A

文章編號：1007－1369(2009)4－0112－05

德國并不像中國一樣存在一個統一的消費者保護法典。在德國新債法于2002年1月1日生效之前，德國的消費者保護法主要由以下單行法構成：《上門交易及類似行為的撤回法》(HaustuerWG，以下簡稱“上門交易法”)、《產品瑕疵責任法》(ProdHaftG)、《一般交易條款法》(AGBG)、《消費者信貸法》(VerbrE，以下簡稱“信貸法”)、《遠程教學法》(FemUSG)、《部分時間轉讓住房使用權法》(TzWrG，以下簡稱“轉讓居住權法”)、《遠程銷售合同法》(FemAbsG)。而在德國新債法生效之后，這些單行法大多數都被吸納、統一到了新債法當中。因此，本文所稱的德國消費者保護法，系對散見于新債法(當然也是新的德國民法典)當中的有關消費者保護的條款和部分單行法的一個統稱。撤回權制度作為最近三十多年德國消費者保護法當中一個重要的立法現象，尤其值得引起我們的重視。

撤回權的概念

撤回權并不是消費者保護法獨有的概念。在德國民法總則有關行為能力的規定中就可見撤回權的表述。按照德國學者Fuchs的觀點，法定撤回權主要有三種功能，即保護意思自由和決定自由，保護法律交易當中的地位自由，排除法律上的未決狀態。這三種功能，究其根本，都離不開私法自治原則。本文所謂的消費者撤回權(Widerru－fsrecht)，是指消費者訂立消費者合同之后，在一定期間內依法享有的對自己所訂立的合同表示后悔，并通過撤回訂立合同的意思表示使該合同歸于無效的權利。而且，消費者在撤回表示中無須陳述撤回的理由。

消費者撤回權的概念中有幾個必備的前提條件：一是主體要件，即享有撤回權的只能是消費者，而不能是與消費者相對的經營者或其他人。二是法定要件，消費者享有撤回權是依據法律的規定，而不是和經營者之間的相互約定；消費者都享有撤回權，消費者只對法律明文規定的幾種消費者合同享有撤回權。三是形式要件，包括兩種文本形式(Text-form)：一是撤回權必須由經營者以文本形式告知消費者；二是消費者必須以文本形式作出撤回表示。經營者在履行告知義務的文本中，應該表明消費者享有的權利、撤回期間及其起算時間；告知消費者，撤回并不需要說明理由；同時載明經營者作為撤回相對人的名稱和通訊地址。四是時效要件，它包括兩方面的內容：一是撤回權只能在一定期間內享有，期間屆滿則喪失撤回權，目前德國法定的撤回期限統一是兩個星期；二是消滅時效，德國民法典第355條第3款規定：“撤回權最遲在合同訂立后6個月消滅?！?/p>

退回權(Rueckgaberecht)是撤回權的特殊表現形式，即消費者在法定期間內通過自行將買賣物寄回給經營者，從而達到撤回當初訂立合同時的意思表示的目的。其特殊性在于，撤回意思表示不是以文本形式向經營者發出，而是通過直接退回買賣物。除此以外，退回權的其他要件都與撤回權一致。那么，在什么情況下可以用退回權來代替撤回權呢?前提是須滿足以下要件：一是在經營者的促銷廣告(Verkaufsprospekt)中有明確的關于退回權的說明；二是消費者可以在經營者不在場的情況下詳細地了解促銷廣告的內容；三是以文本方式賦予消費者享有退回權。

如果商品不能作為包裹被郵寄退回給經營者，消費者可以要求經營者上門將商品取回。這同樣被視為行使了退回權。

撤回權的源起和發展

消費者保護法中的撤回權是三十多年前就已經在德國出現的立法現象。通過賦予消費者撤回訂立合同之意思表示的權利來達到保護消費者的目的，無疑是對“合同必須嚴守”(pacta suntservanda)這一古老原則的悖逆。實際上，撤回權思想肇始于第二次世界大戰之后，是工業化時代發展的產物。二戰以后，隨著德國經濟的復蘇，德國出現了許許多多的大企業和大百貨公司，也迎來了新的消費浪潮。由于消費者在與這些大企業、大公司的交易中始終處于弱勢地位，侵害消費者權益的現象開始出現并有增無減。因此，如何在法律層面為消費者權益提供更加充分的保護，成了法學家和立法者日益關注的課題。

撤回權的法律規定最早見于1974年對《分期付款法》(AbzG)的修訂。該法新增的第1b條第1款第一次賦予了消費者在分期付款的買賣合同中享有撤回權。1991年《消費者信貸法》生效，《分期付款法》廢止，但有關撤回權的規定不僅保留了下來，而且規定得更加具體。

1986年生效的“上門交易法”也規定了完全類似的撤回權。所謂上門交易，一般是指推銷商到居民區挨戶兜售商品的行為。消費者可能是在推銷商連蒙帶騙的誘導下實施購買行為的。賦予消費者撤回權，就是為了平衡她們在這種“突襲”(ueberrumpelung)式交易中的損失。當然，該法調整的并不僅僅是到居民區挨戶兜售的行為，同時還包括“類似行為”，如：與消費者在其工作場所范圍內通過口頭協商而訂立的交易合同，在交通工具中或公共交易場所范圍內以令人意外的方式進行攀談而訂立的合同。

當然，有下列情形之一時，消費者就不再享有撤回權或退回權：(1)經營者在消費者的工作場所或者私人住宅范圍內作為訂立合同的基礎的口頭磋商，是按照消費者先前的預訂而進行的；(2)在磋商結束時立即提供給付并支付對價，并且價款不超過40歐元；(3)消費者的意思表示已經由公證人員作成證書。

在三十多年的時間里，為了保護消費者權益，德國立法者在數部與消費者權益有關的單行法中都規定了撤回權。這些有關撤回權的規定體現在以下各單行法的相關條款中：《上門交易法》第1條第1款、《信貸法》第7條第1款、《遠程教學合同法》第4條第1款、《轉讓居住權法》第5條第l款、《異地銷售合同法》第3條第1款等等。

在2000年6月30日以前，各個單行法中的撤回權雖然性質一樣，但撤回期間并不相同；單行法對期間的起算方法也未作明確的規定。可以說，這些撤回權一直處于條塊分割的狀態，即各自管轄所屬領地，相互間并無協調。最能說明這一點的是，各單行法對行使撤回權的法律后果都沒有明確規定。究其原因，是因為無論民法典還是

各與消費者保護有關的單行法，都沒有對消費者的概念作出明確的界定，更沒有“消費者合同”這樣一個統一的概念將上述各單行法所調整的合同對象統領在一起。而消費者保護法的首要難點，就是對保護對象(包括人和行為)的界定。

2000年6月30日生效的《關于異地銷售合同、消費者權利的其他問題以及歐元的內國轉化法》，第一次將各單行法中的撤回權暨退回權統一了起來，并在民法典中新創設的第361a條和第361b條中予以規定。這兩個條款的創設，意味著德國民法典為消費者權利提供了基礎性地位，消費者保護法不再是德國民法中的一個特殊法，而是一般私法(das Allgemeine Privatrecht)的一部分。雖然第361a條和第361b條都只是過渡性條款，但它對此前散亂地規定在各單行法中的撤回權卻起到了重新梳理、統一規定的作用，尤其對撤回權的期限及其開始、撤回權的行使和消滅、撤回權的后果等都進行了統一的規定。同時，消費者保護法中的基本概念也第一次在德國民法典中作出了明確規定，尤其是在民法典中首次規定了消費者(第13條)和經營者(第14條)的概念，從而對消費者保護條款所適用的對象進行了清晰的界定。

2002年1月1日生效的德國新債法，將撤回權重新統一規定在了民法典的第355條，關于退回權則規定在緊隨其后的第356條(原來的第361a條和第361b條同時廢止)。除了《遠程教學法》第4條第1款中規定的撤回權以外，原單行法中有關撤回權的規定都被吸納到了新債法當中，并分別被規定在民法典的下列條款：第312條第1款規定了上門交易情況下的撤回權；第312d條第1款規定了遠程交易合同中的撤回權；第312e條第3款規定了電子商務中的撤回權；第485條第1款規定了部分時間居住權合同中的撤回權；第495條第1款規定了金錢消費借貸合同中的撤回權；第499條規定了支付延期、其他融資援助中的撤回權；第500條規定了融資租賃合同中的撤回權；第501條規定了分期付款交易情況下的撤回權；第505條第1款規定了分期供應合同的撤回權。另外，德國民法典之外的特別法中，也有關于消費者撤回權的規定，如《遠程教學法》第4條和《保險合同法》第8條。

但無論如何，上述這些條款都會援引到第355條及其以下條款有關撤回權的統一規定。這意味著，上門交易合同、異地銷售合同、部分時間住房使用權合同和消費者借貸合同等消費者合同當中的消費者撤回權，不僅在撤回期間、撤回的形式、撤回期間的起算和撤回的效果等方面獲得了統一，而且它們成了民法典不可或缺的一個組成部分。消費者保護法只有個別的單行法仍獨立于民法典之外。

撤回權的性質

關于撤回權的性質，從它在法律條文中第一次出現開始，就一直是法學家們爭論不休的話題。多數觀點認為，撤回權是一種形成權。消費者通過行使撤回權變更已經存在的法律關系。那么，在消費者作出撤回表示之前的消費者合同，其效力是處于一種什么樣的狀態呢?它是一個已經生效的還是尚未生效的合同?如果合同尚未生效，為什么雙方要履行給付義務?如果合同已經生效，撤回權是否就是解除權?消費者合同是在簽訂時生效，還是在撤回期間屆滿時生效，這個問題在歐盟的第一個關于消費者保護法的指令中就是不明確的。消費者合同在消費者行使撤回權之前的效力狀態，經歷了一個從“未生效的待定狀態”到“已生效的待定狀態”的發展過程。

“未生效的待定狀態”(schwebende Unwirksam－keit)就是指消費者合同在其訂立之后，消費者行使撤回權之前，并沒有完全生效；是否完全生效，取決于消費者是否行使撤回權。如果消費者行使了撤回權，合同就歸于無效；如果消費者在法定期間沒有行使撤回權致使撤回權歸于消滅，那么消費者合同就完全生效。

這個觀點在很長的一段時間里，一直是德國法學界的通說并反映在立法中，例如《消費者信貸法》第7條第1款就規定：“消費者訂立消費者合同的意思表示，在其沒有在法定期間按照法定形式撤回時生效?！币簿褪钦f，一開始并不存在一個有效的合同。這個有效合同是以撤回期限屆滿和消費者不行使撤回權為前提條件的。通過撤回權，消費者獲得了一種阻止其訂立信貸合同的意思表示生效的可能性，而這個可能性的有效期限是7天。在這個觀點的支撐下，撤回權很容易就與合同解除權(Ruecktritt)區分開了。因為合同當事人對合同行使解除權的前提條件之一，是必須要有一個已經生效的合同；這個已生效的合同，也是締約雙方要求對方履行給付的請求權基礎。

“已生效的待定狀態”(schwebende Wirksam-keit)是指消費者合同在其訂立以后，消費者行使撤回權之前，就已經完全生效。但這個生效是不確定的，仍有待于事后的一個“追認”來確定。如果消費者沒有在法定期間行使撤回權，合同的生效效力就得到了確認；如果消費者行使了撤回權，就等于否認了這個生效的效力。

新債法的第355條雖然幾乎逐字逐句吸納了原來第361a條的內容，但對消費者在行使撤回權之前的合同效力卻進行了新的定性，即“如果消費者在法定期限內行使了撤回權，那么他不再受締約時的意思表示的拘束”。也就是說，在消費者行使撤回權之前的這段時間，他須受到該意思表示的拘束(即承認合同是有效的)。該合同并不是處在“未生效的的待定狀態”，而是已經生效，只是其效力“可撤銷”(vemichtbar)。

“未生效的待定狀態”和“已生效的待定狀態”的本質區別在于：前者尚未產生一個有效的合同，而后者已經產生了。在一個有效合同已經產生的情形下，雙方當事人都享有要求對方當事人履行給付的權利。在前后兩種效力狀態下，撤回權對消費者合同的干預作用也是不同的：在前者情形，是阻礙性的抗辯(rechtshindemde Einwendung)，即阻礙締約時意思表示的完全生效；在后者情形，是否定性抗辯(rechtsvernichtende Einwendung)，即完全否定已經生效的意思表示的有效性。

撤回權與其他形成權的區別

合同雖然美其名曰是合同當事人的合意，但事實上仍有可能因為損害了公共利益或私人利益而違背締約人的初衷。對于損害公共利益的如軍火買賣、外匯交易或雇傭非法勞工的合同，立法者應通過制定嚴苛的懲罰措施來阻止其施行，因為它們的施行仍有可能違背合同當事人的意愿。對于這類合同，僅由一方當事人尋求法律救助是沒有意義的。因此，這類合同應由法律直接規定其無效。而對于損害私人利益的合同，卻完全可以通過受害一方單方面行使撤銷權而達到避免受到損害的目的。也就是說，合同有效與否，并不是由法律說了算，而是由可能在交易中受到損害的一方當事人說了算，即所謂的可撤銷合同。合同的一方當事人作出合

同無效的判斷，與合同的內容無關，而僅取決于合同成立的形式要件。

已經訂立的合同歸于無效，首先可能的原因是當事人一方撤回訂立合同的意思表示，前提條件是意思表示有瑕疵。如德國民法典第119條規定的“因(意思表示)錯誤而可撤銷”，第120條規定的“因(意思表示)傳達不實而可撤銷”，第123條規定的“因欺詐或脅迫而(作出的意思表示)可撤銷”。但消費者對消費者合同的撤回權并不以意思表示有瑕疵為前提，這是消費者撤回權的特殊性之一。

在未成年人訂立合同的情形，因為考慮到有可能合同當事人不具備完全的民事行為能力而致使合同無效，所以未成年人簽訂的合同需要取得其法定代理人的同意才能生效。而在未成年人獲得其法定代理人同意之前，合同的另一方有權撤回締約的意思表示。合同生效與否，首先掌握在“另一方”的手里，其次才掌握在“法定代理人”的手里。而消費者合同的有效性只掌握在消費者的手里，與消費者合同的相對人無關，這是消費者撤回權的特殊性之二。

撤回權的特殊性之三體現在它和解除權的區別上。已經訂立的合同歸于無效，最普遍的原因是當事人一方行使了合同解除權。合同解除權通常與締約過程是否存在瑕疵沒有關系(前述兩種情形均與此有關)，而與合同執行過程中的錯誤有關(德國民法典第325、326條)。而消費者對消費者合同的撤回權不以經營者履行給付有瑕疵為前提。其次，解除權的對象是一個已經生效的合同，而撤回權的對象是撤回權人在締約時的意思表示。

撤回權與其他形成權因為在適用范圍上有所重疊，在效力上有些相似，所以它們的區別和界限并不是完全明晰的。從原則上來說，合同解除權(Ruecktritt)和合同終止權(Kuendigung)是從結構上改變債的關系，而對有瑕疵的意思表示的撤回權(Anfechttmg)和對無瑕疵的意思表示的撤回權(Widerruf)，原則上只是排除意思表示的法律效力(Rechtswirkung)。行使合同解除權，就是對一個已經有效成立的合同主張無效，并使其進入一個清算返還的法律關系(Abwicklungsverhaeltnis)。合同解除權并不是完全地排除一個債的關系，而是通過賦予它清算返還的新內容使其以另一種債的形式繼續存在。而合同終止權是相對于將來結束已有的債的關系，已經履行的給付無須返還。對有瑕疵的意思表示的撤回權(Anfechtung)，是以意思表示的瑕疵為前提的，它使最初有效并對雙方當事人具有拘束力的法律行為歸于無效，而且溯及既往。與之相反的是，對無瑕疵意思表示的撤回權(Widernff)所要排除的是沒有瑕疵的意思表示，這個意思表示要么尚未完全生效，沒有發生完全的法律效力，要么(在比較例外的情況下)已經發生了完全的法律效力。

消費者撤回權與合同終止權(Kuendigung)在效力上不同：在行使合同終止權后，已經履行的給付不需返還；而行使撤回權的后果是必須返還已經受領的給付。消費者撤回權與對有瑕疵的意思表示的撤回權(Anfechtung)，其不同主要在撤回的對象上，即它們各自要否定的意思表示是不同的。

撤回權行使之前，消費者合同的效力狀態發生了從“未生效的待定狀態”到“已生效的待定狀態”的轉變。也就是說，消費者通過撤回自己的意思表示，否定的是一個已經完全生效的合同。那么在效力上，這個撤回權已無異于合同解除權(Ruecktritt)。所以，在這個意義上，撤回權被認為是前提條件和法律后果比較特殊的法定解除權。

行使撤回權的法律后果

消費者行使撤回權的法律后果，德國民法典在第357條作了專條規定。因為撤回權已被視作特殊的法定解除權，所以二者的法律后果也有許多相同之處，因此第357條第1款第1句規定：“以不存在其他規定為限，對于撤回權和退回權，準用有關法定解除權的規定?！边@里的“其他規定”即第357條第1款第2句及第2、3、4款，這也正是撤回權作為特殊法定解除權在法律后果方面的“特殊”之處。

一般來說，解除合同的目的在于恢復合同簽訂之前的狀態，最直接的法律后果是使合同雙方當事人負有返還已經受領的給付的義務。其實，更首要的法律后果在于解除權的免除效力(Befreimag－swirkung)，它使以合同為依據的給付義務，只要尚未履行，因解除而消滅；其次才是返還。合同解除權的免除效力，在德國法中一直未作明文規定，但已成為學界的通說。

已經受領的標的物，如果已經滅失、實質性損壞、消耗、加工或者轉讓，那么解除的目的，即恢復合同簽訂之前的狀態，就不可能實現。問題是，已經受領的給付發生返還不能時，會對解除權造成怎樣的影響?解除權應該因此而完全消滅，還是在任何情形下都應該繼續存在?在德國債法改革之前，遇標的物發生返還不能時，解除權消滅；但新債法改變了這一規定，即解除權人所享有的解除權不因標的物的滅失而消滅，即便他對標的物的變質或滅失負有過錯，他仍然享有解除權。只是，在行使解除權的同時，須對此進行作價補償(Wertersatz)。