建筑工程三方合同的比較研究

周建華

摘 要:文章闡述了建筑工程合同的定義,分析了建筑工程雙方合同與三方合同的差異,以期為工程評標和合同管理提供理論依據。

關鍵詞:建筑工程 雙方合同 三方合同 比較

中圖分類號:F284 文獻標識碼:A

文章編號:1004-4914(2009)08-282-02

在現代建筑工程項目管理中合同具有十分重要的地位,已成為與進度管理、質量管理、成本(投資)管理、信息管理等并列的一大管理職能。現代建筑工程項目的具體實施通常是通過合同委托完成的,從而決定了合同在工程項目中管理的獨特作用。由于社會化大生產和專業化分工的需要,一個工程必須有幾個、十幾個,甚至更多的參加單位,這決定了在工程的實施過程中,會出現大量的合同。其中,大量的合同屬于雙方合同,但也存在相當數量的三方合同。并且,三方合同的數量和重要性有著上升的趨勢。本文對工程合同中的雙方合同和三方合同進行比較研究,以明確各自的界限,為工程評標和合同管理提供理論依據。

一、建筑工程合同概述

1.建筑工程合同基本概念。《中華人民共和國合同法》對合同的定義如下:“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權力義務關系的協議。”其中對于建設工程合同有專項定義:“建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同,包括工程勘查、設計、施工合同。”從建設工程合同的定義可以看出,合同是發包人與承包人法律關系的定義,合同條件明確定義了雙方的責權利;承包人在合同約定的工程范圍內實施工程,發包人在工程竣工驗收合格后,接收工程,同時支付約定的工程價款。在建設工程項目中,絕大多數合同只有兩個合同主體。但由于現代工程項目的復雜性,出于聯盟或者制約等目的,三方合同應運而生。

2.建筑工程合同的特點。

(1)單件性或一次性。任何項目從總體上來說都是一次性的、不可重復的。項目的一次性是項目最顯著的特點。這個特點造成合同的簽訂和實施沒有比較可靠的參照(雖然有標準的合同范本)。

(2)合同標的物——工程對象系統的復雜性和個性化。現代工程不僅體積大,涉及的專業門類多,而且科技含量高,常常是硬件和軟件的結合體。這是工程合同的一切問題和復雜性的根源。

(3)合同定義的工程業務方式的特殊性。工程合同與通常的貨物采購不同,先通過招標投標確定合同價格和工期,然后再完成工程的設計、供應和施工工作。然而,在招標投標階段,對合同標的物——工程對象系統的描述通常是不完備的,雙方的理解也常常不能保持一致。因此,要求承包商事先比較準確地確定合同價格和工期是十分困難的,這是工程合同的基本矛盾。

(4)合同雙方參與合同標的物的實施建設過程。由于項目的一次性、項目的復雜性和重要性、項目投資金額巨大,使得項目的建設實施過程充滿風險,迫使業主參與項目的實施,掌握項目實施的主動權。這與簡單的貨物采購合同存在極大的差別。

二、建筑工程雙方合同與三方合同的差異分析

從上述分析可知,建筑工程合同與一般的經濟合同最大或者最終的差異是——甲方參與合同標的物的實施過程。基于降低風險、掌握項目實施的主動權或者監督權,建筑工程合同中經常出現業主簽字的三方合同。這為項目中標或項目的實施帶來一定的困難和疑惑。一份有三方參與簽字的合同是否屬于三方合同?筆者就這個命題進行雙方合同與三方合同的差異分析,以期明確兩者的根本區別。

1.合同標的差異分析。合同標的是指合同當事人之間存在的權利義務關系,合同標的物是指當事人雙方權利義務指向的對象。例如,在房屋租賃合同中,標的是租賃關系,而標的物是所租賃的房屋。標的和標的物并不是永遠共存的。一個合同必須有標的,而不一定有標的物。如在提供勞務的合同中,標的是當事人之間的勞務關系,而沒有標的物。在建筑工程合同中,不管是雙方合同或三方合同,標的物不會在性質和范圍上存在差異,其相對應的工程對象系統都可以是相同的;同時,合同工作內容也不會存在差異,都屬于全壽命周期范圍內的工作。基于以上的分析,雙方合同與三方合同可以適用于相同的標的物。

但在合同標的上,雙方合同與三方合同存在根本差異。合同標的的根本是合同當事人的定義可以看出,合同是發包人與承包人法律關系的定義,建設工程合同的基調是雙方合同。合同主體只有兩個——發包人與承包人,利于權利義務的劃分和糾紛的解決,利于標準和格式化,利于合同研究和標準的合同的推廣。在雙方合同中的,合同標的——即當事人之間存在的權力義務關系是雙方向的。在合同是完善的假設條件下,合同雙方的權力義務是對等的,這是雙方合同標的的特點。

而在三方合同中,雙向關系即可以達到權力義務平衡的狀態是不存在的。其合同標的的特點是權力義務連環,權利義務只有在三方制約的前提下才能達到平衡。如“三方代建合同”,除規定代建單位的權利、義務和責任外,還明確規定“政府主管部門”的權限和義務;對代建單位(受托人)的監督權、知情權;提供建設資金的義務。“使用單位”的權利和義務;對代建單位(代理人)的監督權、知情權,對所建設完成的工程和采購設備的所有權;協助義務、自籌資金供給義務。這是雙方合同與三方合同最大的區別。另外,在三方聯營承包合同中,聯營體內的每個成員除了對聯營合同規定的自已工程范圍負有責任外,還與業主有合同法律關系。雙重合同關系是三方合同的特例,但這也是雙方合同不具備的特點。

2.合同性質差異分析。從建筑工程合同的定義上分析,承包合同的目的是工程成果和報酬的交換,工程中絕大多數雙方合同屬于這種性質,其合同關系適用于合同法調整范圍。而三方合同則比較復雜,其不僅是一種合同模式,同時還屬于一種社會契約。

如三方聯營承包合同的目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合,所以它屬于一種社會契約。聯營體具有團體性,但它在性質上又區別于合同資公司。因此,工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯營承包合同關系,它的法律基礎是民法中關于聯營的法律條文。另外,三方代建合同就更加復雜。代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環境還存在一定矛盾。爭議在于代建關系是一種民事委托關系或是行政委托關系,直接導致代建行為的法律關系不清。通過委托代建,建設單位的民事責任風險轉移了,但行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移,原因在于代建制度并不是一項法定制度。盡管在《國務院關于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”,但由于相關的配套政策還不健全,代建機構的法律地位模糊,但基于三方代建合同的基石也是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯合或者制約,可以將其視為一種社會契約。以上兩種合同,其范圍都已超出了合同法的調整范疇,同樣的情況也出現在工程擔保合同中。通過以上分析,雙方合同與三方合同在性質上存在著較大的差異,其焦點在于是否超出合同法的調整范圍。

3.合同效力差異分析。合同一經簽訂,只要合同合法,則成為一個法律文件。雙方按合同內容承擔相應的法律責任,享受相應的法律權利。合同雙方都必須用合同范圍自已的行為。如果不能認真履行自已的責任和義務,甚至至單方撕毀合同,則必須接受經濟的甚至法律的處罰。除了某些特殊情況使合同不能實施外,合同當事人都不能擺脫這種法律約束力。這是建筑工程雙方合同的效力特點,同時也適用于大多數合方合同。

但是,在三方合同中的三方聯營承包合同中,是不存在這個特點的。通常聯營承包合同在工程承包合同投標前得簽訂,作為工程承包合同的一個附件。業主在資格預審時既要將聯營體作為一個總體單位來考察,同時又要分別考察各成員的資質和業績。在評標時業主也必須研究聯營合同、聯營體運作的問題,以及可能帶來的風險。只有總承包合同簽訂,聯營承包合同才真正有效。只有總承包合同結束,聯營體才能解散,聯營體必須完成它的總承包合同責任。從上面的分析可以看出,三方聯營承包合同的效力是有條件的,只有在總承包合同簽訂的條件下才成立。假如沒有成功簽訂總承包合同的,那么之前簽訂的三方聯營承包合同是沒有法律效力的。這與一般的雙方合同有根本的區別。

另外,雙方合同在合同任務結束或者單方毀約的條件下結束(毀約方需要承擔毀約責任)。在某些三方合同中,即使單方毀約(除了業主),合同依然繼續履行。如三方聯營承包合同中,當某聯營成員退出時,其他聯營成員有將聯營體的業務進行到底的全部權利和義務。同樣的情況也出現在某些三方工程合同(非聯營)或者工程擔保合同中。

三、案例分析

筆者在評標工程中,發現在工程實際操作中存在大量的對三方合同的誤讀。如在某工程清標過程中,業主要求承包商所提供的以往承包合同必須是雙方合同(即不認可三方合同),而同時業主認為只要合同中出現三方簽字的即為三方合同,人為導致了許多合同作廢。這種做法是值得商榷的。筆者發現,處于監督的目的,業主作為鑒定方經常會出現在分包合同或者指定分包合同中。而在這種合同當中,業主其實是不在合同權利義務關系中,即此類型的三方合同本質上是屬于雙方合同。因為分包合同或指定分包合同,合同主體只有兩個——總承包商和分包商或指定分包商。合同的權利義務關系只在兩者之間存在,即使發生本合同范圍內的糾紛,也與業主沒有任何關系。

四、結語

合同作為工程建設的紐帶,其重要性是不言而喻的。隨著現代項目復雜性的日益增加,為確保工程建設的順利實施,加強合同管理是關鍵。從而,加深合同的認識就顯得非常必要了。從上面的分析可以看出,雙方合同和三方合同存在著合同標的、合同性質、合同效力等方面的主要差異。同時,兩者之間在其他方面,如合同界面、復雜程度、應用范圍、操作流程、風險控制等方面也會存在差異。對兩者差異的研究,有助于加深對工程合同的理解,為實際工程合同管理提供依據。

(作者單位:溫州建橋建設工程有限公司 浙江溫州 325000)

(責編:若佳)