名人虛假廣告民事責任初探

蔣寶強

摘要名人利用自己的形象和身份代言商品與服務的現象日漸增多,與此同時與名人有關的虛假廣告也屢見報端。關于名人是否應當對其出演的虛假廣告承擔相應的民事責任,理論界眾說不一。本文指出鑒于名人虛假廣告較大的社會危害性,實有探討之必要。

關鍵詞名人 虛假廣告 共同侵權

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-072-02

商業廣告利用名人的社會影響力來達到提高商品和服務的知名度的目的,是商家慣用的營銷策略。廣告是重要的市場信息,但信息在消費者和商家之間分配是嚴重不均的。一般而言,商家作為商品信息的提供者在信息的掌握量上具有絕對的優勢,而消費者是受眾處于被動接受的地位,專業知識相對缺乏。這種信息上的嚴重不對稱極易導致虛假信息的肆虐,這也是名人虛假廣告泛濫成災的重要原因。2007年央視3·15晚會披露了某相聲演員出演的某品牌的減肥茶涉嫌虛假宣傳。2005年南昌消費者呂某因使用某國際著名品牌的化妝品出現嚴重不適,以產品質量有缺陷和虛假廣告為由,將包括廣告出演者香港某知名演員在內的相關責任人告上法庭,結果法院以無法律依據為由駁回了原告將明星列為共同被告的訴訟請求。近年來名人虛假廣告已成泛濫之勢,消費者因受名人誤導上當受騙權利受侵害的事例已屢見不鮮,名人虛假廣告已到了非治理不可的程度。那么,消費者以虛假廣告為由追究名人的民事責任是否真的于法無據了呢?筆者以為,追究名人虛假廣告民事責任不僅是必要的,在現有的法律框架下也是完全可能的。

一、追究名人虛假廣告責任的必要性

(一)名人虛假廣告的概念

名人虛假廣告是名人和虛假廣告的結合,也正是二者的結合才使得名人虛假廣告具備了一般虛假廣告所不具有的危害性,所以有必要先對二者分別作界定。“名人”一詞主觀性很強,名人知名度的大小與名人的活動領域以及消費者年齡層次有關,所以準確界定名人的含義本身就是個難題,這也是相關法律未對名人虛假廣告責任作規定的一大原由。一般來說,名人是指具有較高社會知名度和社會影響力的少數群體,其外延包括影視明星、體育明星、科學家,知名學者等。“虛假廣告”一詞相關法律沒有確切定義,《中華人民共和國廣告法》(以下簡稱為《廣告法》)第三條、第四條分別規定:“廣告應當真實、合法”,“廣告不得含有虛假的內容,不得欺詐和誤導消費者”。據此我們可以認為虛假廣告是指以欺騙和虛假的方式對商品或服務作不實的宣傳,誤導消費者的行為。綜合來看,名人虛假廣告是指具有社會影響力的知名人士在其代言的商品和服務的廣告中對商品和服務作虛假宣傳,欺騙和誤導消費者作出非真實的意思表示,侵害消費者合法權益的行為。

(二)名人虛假廣告的特點

1.欺騙性強。名人相對而言都具有良好的社會形象和較高的“公信力”,其代言和宣傳的商品一般更容易博得消費者的信任和推崇,少數年輕消費者更是愛屋及烏對明星代言的商品不加辨別的消費。所以名人虛假宣傳行為會直接影響到消費者的消費選擇,其欺騙性非一般虛假廣告所能及,如果名人以消費者或專家的身份出演廣告,其欺騙性更強。

2.影響力廣。名人之所以為名人是因為其知名度高社會影響力大,受媒體關注度高,這也正是被商家所看中的地方,所以名人虛假廣告的受眾多影響力廣。

3. 危害性大。由于名人虛假廣告極強的欺騙性和極大的影響力,所以其社會危害性也大。名人虛假廣告所涉及的商品絕大部分是與消費者的生活密切相關的,其往往造成消費者其他財產和人身固有利益巨大損害。從上述名人虛假廣告的特點來看,如果不解決名人的虛假廣告的民事責任,一方面消費者的合法權益無法得到最全面的保護,另一方面,由于名人在虛假廣告中代言費一般高于合法的代言行為,如果其不承擔任何法律責任,無異于鼓勵名人做虛假廣告,這顯然不為法律所倡導。

二、名人承當虛假廣告民事責任的依據

(一) 法律依據

追究虛假廣告有關民事主體的民事責任的法律依據主要是《廣告法》的相關規定。根據《廣告法》第三十八條的規定,“……發布虛假廣告,欺騙和誤導消費者,使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的,由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告發布者明知或應知廣告虛假仍設計、制作、發布的,應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的,應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織,在虛假廣告中向消費者推薦商品和服務的,使消費者的合法權益受到損害的,應當承當連帶民事責任。”虛假廣告的民事責任主體包括四個:廣告主、廣告經營者、廣告發布者和有關社會團體和組織,前三者承擔民事責任應無疑問,對于在虛假廣告中推薦商品的組織團體值得我們思考。法律自所以要規定推薦商品的團體組織的責任,筆者認為就是因為相關組織在虛假廣告中推薦商品具有極大的誤導作用,社會團體和組織具有很高的公信力,其在廣告中的出現無異于給商品的品質作擔保。不難看出立法者已經意識到虛假廣告中推薦者的推薦行為對虛假廣告的幫助作用和巨大的社會危害性。在虛假廣告中,名人和社會團體所扮演的角色是一樣的。二者都是利用自身的社會影響力和公信力誤導消費者,都對虛假廣告起到了幫助作用,都構成共同侵權。法律只規定社會團體的責任而對名人不予規定會造成法律適用上的不統一。

《廣告法》相對于《民法通則》來說是特別法,《廣告法》不對名人虛假廣告責任作規定并不影響對《民法通則》的直接適用。《民法通則》第一百三十條明確規定,二人以上共同侵權的,應當承擔連帶責任。而《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第一百四十八條明確規定了教唆、幫助他人實施侵權行為的人為共同侵權人,應當承擔連帶民事責任。這兩個規定是追究名人虛假廣告民事責任的法律依據,除此之外《民法通則》還規定了誠實信用原則,這為追究名人的民事責任提供了法理上的依據。

(二) 誠實信用原則

誠實信用原則是現代民法的重要原則,我國《民法通則》第四條規定,民事活動應當遵循誠實信用原則。它要求,“一切市場參加者符合于誠實商人和和誠實勞動者的道德標準,在不損害他人利益和社會利益的前提下,追求自己的利益,目的是在當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系中實現平衡,并維持市場道德秩序”①。民事主體行使權利、履行義務時必須遵循這一原則,否則權利人必須對其行為承擔相應的責任。名人利用自己的形象和影響力宣傳商品,獲得相應的報酬,本是無可厚非的正當行為,是其權利的合理利用,也為法律所肯定與保護。但是名人在虛假廣告中的行為已超出權利合理利用的范疇,并對他人及社會利益構成侵害,是違反誠實信用原則的非法行為,理應被禁止。誠實信用原則屬于兜底條款在法律沒有明確規定的情況下為法官處理案件提供指引。“誠實信用原則在性質上屬于一般條款,其實質在于,當出現立法當時未預見的新情況、新問題時,法院可依誠實信用原則行使公平裁量權,直接調整當事人之間的權利義務關系”②。因此法院以沒有法律規定為由,駁回消費者訴請的做法是站不住腳的。

(三) 權利義務對等原則

權利和義務之間關系的一重要方面是權利義務對等關系,即“權利的絕對值總是等同于義務的絕對值……這種量的對等關系是社會公正與正義的基本標準”③。名人廣告動輒上百萬的代言費表面看來只是其代言活動的對價,名人只需盡其宣傳義務即可。實際上名人還負有適當的注意義務和社會責任,而且其注意義務和社會責任應當與其代言費成正比,代言費越高相應的注意義務越大,違反這一義務則應擔責。如果名人可以不為其虛假廣告承擔任何責任,顯然違背了民眾的樸素責任觀,更不能平衡當事人的權利義務關系。

三、名人虛假廣告責任的承擔

(一)名人虛假廣告行為性質的認定

名人虛假廣告是否為侵權行為?對此學界觀點各異,有人認為名人虛假廣告只能讓名人承擔締約過失責任,還有人認為構成責任竟合即締約過失責任與侵權責任竟合,可由消費者進行選擇④。筆者認為名人虛假廣告不宜承擔締約過失責任,因為該責任的承擔必須是當事人之間存在一定的關系,“締約過失責任發生于為締約而接觸的當事人之間,雙方在締結合同為目的的活動中,產生了一定的信賴關系”⑤。根據合同相對性理論,名人并非是合同當事人,也不存在先合同義務,消費者對名人的信賴關系也不是在締約的過程中產生的,所以締約過失責任說和竟合說是欠妥的。筆者認為名人虛假廣告完全符合共同侵權行為的特征,讓其承當共同侵權民事責任也最能有效地保護消費者合法權益。

(二)構成要件

共同侵權行為是指“兩個或兩個以上的行為人,基于共同的故意或過失,侵害他人的合法民事權益,應當承擔連帶責任的侵權行為”⑥。 共同侵權行為是侵權行為的一種特殊形態,它除了具備一般侵權行為的特征外,還有其自己的特點。

1.行為違法

名人虛假廣告行為較為復雜,名人行為是否違法不能一概而論,有必要對名人虛假廣告行為類型進行區分。其一,信息媒介。在大多數名人廣告中名人只對商品作抽象性的介紹,不涉及到商品的具體品質等內容的宣傳,或者只是以自己的形象出現在廣告中或印制在商品上,在這種情形下即使廣告違法,名人也只是充當一般的信息媒介,所以不宜讓名人承擔虛假廣告責任,否則對名人過于苛刻。其二,幫助者。如果名人以消費者或專家的名義對商品的功能、效果進行實質性和欺詐性描述,實際上此時名人處于證人的地位,那么其對整個虛假廣告的幫助和促成作用是非常明顯的,此時名人的虛假宣傳行為與其他責任人的行為相結合,形成一個整體,即共同欺詐行為。這種幫助行為屬于典型的共同侵權行為。

2.過錯

共同侵權行要求行為人主觀上有共同過錯,“包括共同故意,也包括共同過失”⑦。對名人的主觀過錯只能采取過錯推定的方式加以認定,如果適用過錯原則,由消費者證明名人主觀上的過錯,這對消費者來說幾乎不可能。

3. 損害結果

消費者因虛假廣告受到侵犯的權益是較為復雜的,既包括因購買的商品價值低廉而多付出的對價,也包括因商品存有缺陷,造成消費者其他財產損失以及人身傷害,往往虛假廣告對后者的侵犯更為常見。

4.因果關系

名人虛假宣傳行為與損害結果之間的因果關系的認定,應采相當因果說為宜。影響消費者購買虛假廣告產品的因素實際上比較復雜,例如消費者接觸虛假廣告后出于從眾心理而購買虛假廣告商品,如采必然因果說顯然無法確認虛假宣傳行為與損害結果之間的因果關系。根據相當因果關系說,只要名人虛假宣傳行為足以使理智正常的消費者陷入錯誤,就可以認定因果關系成立。“確認行為是損害結果發生的適當條件,認定行為與結果之間具有相當因果關系,否則沒有因果關系”⑧。

(三)責任承擔

名人虛假宣傳行為和其他主體的行為相結合構成共同侵權行為,共同承擔連帶責任。《民法通則》第一百三十條明確規定,二人以上共同侵權的,應當承擔連帶責任。《民意》第一百四十八條明確規定了教唆、幫助他人實施侵權行為的人為共同侵權人,應當承擔連帶民事責,據此名人應當與廣告主、廣告經營者和廣告發布者承擔連帶責任,這也和《廣告法》的規定統一起來。

注釋:

①②梁慧星.民法總論.法律出版社.2004年版.第46頁.

③張文顯.法理學.高等教育出版社.1999年版.第87頁.

④周運寶.名人做虛假廣告法律問題研究.天津市政法管理干部學院學報.2004(4).第4頁.

⑤魏振贏.民法.北京大學出版社,高等教育出版社.2000年版.第421頁.

⑥⑦⑧楊立新.侵權法論.人民法院出版社.2004年版.第540頁.第542頁.第545頁.