淺析商業秘密侵權及其民事法律救濟

劉純龍

摘要商業秘密是一項重要的知識產權,是核心競爭力的體現。本文在首先對商業秘密侵權行為的判別進行分析的基礎之上,較為詳細的探討了商業秘密侵權民事訴訟舉證責任及證明事項,并從價值組成、影響因素、計算范圍和實踐做法四個方面,系統的分析了商業秘密侵權民事賠償的確定。

關鍵詞商業秘密 侵權 法律救濟

中圖分類號:D920.5 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-100-02

商業秘密是一項重要的知識產權,是核心競爭力的體現,是能夠給企業帶來巨大經濟利益的無形資產,喪失或泄露商業秘密意味著對企業競爭優勢的毀滅性顛覆。一位經濟學家說過;20世紀的企業家所犯的最多最致命的錯誤是腐敗,而21世紀的企業家所犯的最多最致命的錯誤是泄密。發財的不是發明自行車的人,而是頭一個知道這個消息并且弄到制造秘密的人。所以,隨著我國經濟的飛速發展,市場競爭的日益激烈,商業秘密保護應該成為經濟發展中為社會公眾應當關注的重中之重。基于此,有必要對商業秘密保護這一課題進行系統的探討。

一、商業秘密侵權行為的判別

保護商業秘密要求人們在工商活動中負有尊重他人的秘密信息、信守合同和公平競爭義務,以不正當手段獲得、披露和使用他人商業秘密是侵權行為,應當予以制裁,其根本目的在于維護良好的商業道德。侵權法的出發點是民事行為人的善意義務,行為人違反善意義務時要負侵權責任。侵權法不禁止他人合法獲得商業秘密,侵權法以侵權行為法定為原則,以善意義務為補充,行為人既未侵犯相對人的法定權利,又未違反基本善意義務的,不承擔任何侵權責任。在商業秘密保護中,侵權法不禁止行為人正當地掌握他人的商業秘密。侵權法拓展了商業秘密保護的領域,它將不特定行為人的手段的合法性納入考量、權衡的范圍,以一方行為、手段的正當與否作為先決條件,衡量對方是否有受損害的利益需要保護。至今,一些國家仍主要通過民法上的侵權規則來保護商業秘密,如意大利、法國即適用侵權行為的一般規定。筆者認為,我國也不例外,適用侵權行為的一般規定來保護商業秘密。

我國《反不正當競爭法》第10條第1款通過對侵害手段的列舉規定了侵犯商業秘密行為的類型,即(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密,視為侵犯商業秘密。據此,侵犯商業秘密行為可概括為三個類型:一是以非法手段獲取商業秘密,二是非法披露商業秘密,三是非法使用商業秘密。與此同時,侵犯商業秘密相對應地對三類人予以制裁,第一類是與商業秘密權利人不曾存在任何關系的人,以不正當手段從事獲取、披露、使用行為;第二類是與商業秘密權利人存在保密關系或合同關系的人,違反義務或合同從事獲取、披露、使用行為;第三類是明知或應知上述兩類人行為的人,但仍然接受其結果從事獲取、披露、使用行為。

商業秘密通過合法手段獲取、使用,不構成侵權。這些合法手段可包括(1)獨立開發研究所得;(2)反向工程所得。(3)合法購買商業秘密;(4)對公開使用或公開展出觀察所得;(5)合法接受許可;(6)從公開出版物獲得;(7)其他善意獲得的情形。

二、商業秘密侵權民事訴訟舉證責任及證明事項

商業秘密泄露侵權事件一旦發生,權利人需及時、準確地采取民事訴訟措施,以降低所受的損失。在訴訟涉及的各個環節中,原告首先需收集好證據,把握好證明事項,這為舉證奠定基礎,也是保證商業秘密侵權民事訴訟效果的前提。我國《民事訴訟法》第64 條第1款規定:“當事人對自已提出的主張,有責任提供證據”。這是我國舉證責任分配的基本原則,即“誰主張,誰舉證”原則。在商業秘密侵權民事訴訟中,由于侵權行為本身具有隱蔽性,給商業秘密舉證增加了困難,如果被告以公知技術等作為抗辯理由,原告就需要承擔較重的證明責任。我國在審理商業秘密案件中,“接觸+相似-合法來源”是認定被告是否構成侵權適用的一般原則。

“接觸+相似-合法來源”原則是我國法院在商業秘密侵權案件審理中經常使用的一種思路、方法或模式。該原則指法院在審理商業秘密侵權案件中,原告要證明:(1)原告有商業秘密;(2)被告的技術或經營信息與原告的商業秘密相同或實質相同;(3)被告接觸過原告的商業秘密;(4)被告對其技術或經營信息不能證明有合法來源。

“接觸”是手段,“相似”是目的。法院往往都要求原告先舉證證明擁有某項商業秘密,確認自己的秘密點,要達到初步的舉證到位,即證明“相似”,如果涉及到專業技術問題,甚至還要進行司法鑒定。“接觸”是認定是否構成商業秘密侵權的關鍵,要求原告證明對方是用了何種不正當手段竊取的,這往往無法證明,是對原告舉證責任的苛求。只要證明被告接觸過商業秘密的事實,比如對方的某個技術人員曾經在原告處開發、維修等,證明到這個程度,對原告來說就已完成了舉證責任,舉證責任就轉移到被告處,被告就要舉證證明合法來源,被告的合法來源抗辯一般有公知性抗辯、獨立開發、反向工程等。

商業秘密侵權訴訟中的證明事項的一般范圍為:(1)證明存在商業秘密;(2)證明商業秘密具有商業價值;(3)證明為了保護商業秘密采取了相關的保護措施;(4)證明被告采取了不正當或者違反約定的方式獲取了原告所有的商業秘密;(5)證明被告披露、使用或者允許他人使用以上述手段取得了原告商業秘密;(6)證明該商業秘密在此前一般公眾并不知道或者無相關文獻報道等;(7)證明被告具有相關保密義務。

實踐中,多數企業在發生侵權事件后開始收集證據,不僅可能發生證據形成時未有效保存而舉證不力,而且可能因事后的證據收集而貽誤訴訟時機。權利人應該在商業秘密平時采取保密措施進行防御管理過程中,將證據收集作為工作的一部分,一旦發生訴訟,能夠最快捷、有效地組織證據,提起訴訟保護。

三、商業秘密侵權民事賠償的確定

在商業秘密侵權民事訴訟中,原告理解商業秘密的價值組成、把握好損失的影響因素、計算出賠償請求的損失數額,是達到訴訟效果的關鍵。

(一)商業秘密的價值組成

商業秘密的價值是指現實的或潛在的經濟利益,包括成本價值和市場價值。商業秘密的價值=重置成本*成新率,重置成本=研發費用*(1+行業平均利潤率)*開發用期/2。

商業秘密成本價值一般指技術秘密的研發成本,即在技術研究與開發過程中發生的所有直接費用和間接費用。前期研究、基礎開發的投入都應當計入開發成本,包括失敗的研制成本,但需扣除學習、培訓的費用。

商業秘密市場價值指權利人銷售減少引起的利潤損失,權利人未得到許可使用費的損失以及其他收入的損失。

(二)實際損失的影響因素

商業秘密侵權實際損失表現商業秘密的價值減少,由于商業秘密的價值與商業秘密本身轉化的經濟效益,以及實際利用程度直接相關,且往往是不特定的,因而由此導致侵權行為造成的損失也難以精確計算。確定侵犯商業秘密的實際損失應當充分的考慮以下因素:

1.研制開發成本,包括花費的時間、金錢和付出的努力等,必須將該部分成本計入實際損失。

2.現實的利益損失。使用商業秘密正在給權利人帶來的經濟利益,涉及到生產成本的降低、銷售額的提高、利潤率的增加等。侵犯商業秘密造成權利人現實利益的喪失屬于實際損失。

3.將來的競爭優勢,即權利人對將來利益的合理預期。披露、使用商業秘密且實際情況表明不易于責令停止違法行為的情況下,將來競爭優勢的喪失往往是實際損失的組成部分。確定此種損失應當考慮商業秘密新穎性的程度、經濟價值的大小、利用周期的長短、市場競爭的程度、市場前景的預期。

(三)實際損失的計算范圍

通過非法手段或合同關系獲取商業秘密后進行公開的,損失賠償可按權利人商業秘密開發成本、現實經濟利益、未來潛在的經濟利益三方面計算。

非法使用他有人的商業秘密,或者非法允許特定人使用商業秘密,或者向特定的人披露并由其使用的,商業秘密的市場價值有所喪失,成本價值沒有全部喪失,將造成權利人市場份額減少、收入和利潤的降低、以及未來潛在經濟利益的減少,損失賠償可參照許可使用費計算。

非法獲取他人商業秘密,但尚未使用、披露或者允許他人使用,商業秘密市場價值沒有喪失,成本價值有所喪失,損失賠償可按成本價值的一半計算;非法獲取他人商業秘密并進行毀壞,如果無法重置,損失賠償計算為整個商業秘密的價值,如果可以重置,重置成本作為損失。

(四)損失賠償的實踐做法

商業秘密侵權民事訴訟中的賠償損失,實踐中有以下四種方法:第一,以商業秘密權遭受的損失為賠償額;第二,以侵權人獲得的利潤為賠償額;第三,以不低于商業秘密實施許可的合理使用費為賠償額;第四,當事人自愿協商賠償額。

我國最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》法釋[2007]2號第十七條規定,確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額,可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。同時,江蘇省高級人民法院知識產權庭在《技術秘密案件審理中的兩個問題》一文中總結了七種賠償計算方法可以作為實務參考,具體為:第一,以被侵權人在侵權產品出現后的產品銷量乘以其侵權前后產品銷售的利潤差;第二,以侵權人的侵權產品銷量乘以被侵權人在被侵權前該產品的平均利潤;第三,以被侵權人在同等條件下對該技術秘密的轉讓費作為賠償額;第四,以被侵權人研制該技術秘密所支付的費用作為賠償額;第五,以侵權人帳面所記載的盈利情況確定賠償額;第六,以侵權人的侵權產品銷售額減去其成本后的所得利潤額作為賠償損失的數額;第七,以侵權人的侵權產品銷量乘以其同一行業一般的利潤率。

以侵權人獲得的利潤為賠償額時,侵權人獲得的利潤包括經營銷售商業秘密產品本身的利潤,以及其他相關銷售收入。如果侵權人在侵權期間所獲得的利潤難以確定,權利人可采取混合認定法,即以侵權人銷售的產品數量乘以原告該產品的平均單位利潤值計算,或者以侵權人侵權產品的銷售收入乘以權利人該項產品的平均利潤率計算。以侵權人獲得的利潤為賠償額是一種推定賠償額,侵權人所得到的是實際利潤。為了公平、完整、全面地維護各方當事人的利益,司法實踐中需將侵權人的銷售額乘以權利人平均利潤率的1/2作為獲利額,或者以侵權人銷售的產品數量乘以原告該產品的平均單位利潤值的1/2作為獲利額。

在實際損失和推定賠償均難以確定的情況下,依據最高人民法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》,可以適用定額賠償。即對于已查明侵權事實,但原告損失和被告獲利均不能確認的案件,可以采用定額賠償的方法來確定損害賠償額。定額賠償的幅度,可掌握在5000元到30萬元之間,具體數額由法院根據被侵害的知識產權類型、評估價值、侵權持續時間、權利人因侵權所受到的商譽損失等因素在定額賠償的幅度內確定。另外,商業秘密還存在連續侵權問題,對于商標、專利連續侵權,最高法院已有明確的解釋,但是商業秘密卻沒有。某些侵犯商業秘密的行為和侵犯商標、專利權一樣是連續的,有的持續時間較長,此時,對損失額的計算,不能簡單地以被告的侵權所得為損失額,還必須考慮時效問題,如果被害人早已知道被告人的侵權行為,卻沒有采取任何措施,在超過訴訟時效之后,才向有關機關尋求救濟的,在審判實踐中,其損失額的計算應當自向有關機關尋求救濟之日起向前推算兩年計算,超過兩年的損失不予保護。

四、結語

世界一體化趨勢和我國對外開放的進一步擴大,企業商業秘密保護已非常迫切,商業秘密是重要商業情報,是無形資產,其之重要猶如血液于人,這種無形資產帶有一定的壟斷性,往往可以使企業在一定時間、一定領域內獲得豐厚的回報。加強商業秘密保護,對于維護企業合法權益,保持競爭優勢、增強競爭能力有著十分重要的意義。所以筆者對商業秘密侵權行為的判別、商業秘密侵權民事訴訟舉證責任及證明事項進行了分析,對商業秘密侵權民事賠償的確定進行了探討。這將會進一步增強企業保護商業秘密的意識,為其在激烈的國際市場競爭中立于不敗之地而增強后勁!

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