多元化糾紛解決機制下的調解重構

劉亞玲

摘要在全社會都在積極尋求構建和諧社會的濃郁氛圍下,本文立足于中國法院調解制度的司法實踐和中國的本土資源,分析比較異域相關調解制度,通過改革現行的調解制度,構筑多元化、互動的糾紛解決機制,進而促進調解制度的完善。

關鍵詞糾紛解決機制 調解制度 本土資源

中圖分類號:D915 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-153-02

調解作為一種糾紛解決方式,是我國民事訴訟法確立的一項基本訴訟制度,它是我國長期司法經驗的總結,契合我國社會數千年以來儒家“和為貴”的文化傳統,既滿足人們糾紛解決的需要,又對構筑和諧的人際關系發揮重要作用,一度被譽為“東方經驗”,為國外學者所稱贊。最高院院長王勝俊在去年6月召開的全國高級法院院長會議上再次強調“訴訟調解以當事人合法自愿處分自己的權利為前提,便于從根本上化解矛盾,應當大力支持和推廣。特別是在一些民間糾紛引發的傳統民事案件中,應當更加注重調解,便于當事人在未來的生產、生活中和諧相處。”

一、調解所面臨的質疑

正視我國法院調解面臨的社會條件和現實。在一個健全的法治社會,當事人的誠信程度和責任能力也必然相應較高,一些相應的社會機制會提供許多減少或轉移風險的機會和渠道(如社會保障或保險)并由此提供多元化的解紛方式;同時,法院和法官的獨立性能得到充分保證,具有較高的權威和信譽。在我國,這些因素基本上都不具備,因此,調解的運作就存在諸多問題,從實踐角度看,主要包括以下幾個方面:

(一)法律及司法解釋的規定過于簡單,審判實踐中難以操作

民事訴訟法、最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》設專章規定了調解,但內容簡單,過于原則,缺乏法官和當事人必須遵守的程序和規范。這一方面造成法官在實施過程中隨意性很大,何時調解、如何調解,均由法官決定,沒有程序性的約束;另一方面,造成法官在實施過程中不敢大膽適用。同時,對調解中自愿、合法的規定也過于原則,審判實踐中認識不一。

(二)“調審合一”影響司法公正

民事訴訟法對調解的程序未作獨立、專門的規定,實行的是“調審合一”的調解模式。這種模式對降低訴訟成本、避免嚴格程序帶來的對抗性,具有一定的合理性和現實意義。但是,隨著司法改革的進一步深化,它在審判實踐中所暴露出來的弊端日益突出,如在案件審理過程中,法官常常身兼調解者和審判者雙重身份,勢必造成法官在身份上的沖突,一旦調解不成,容易使當事人對法院的公正和判決的正義產生懷疑,有損司法權威。

(三)調解中的職權主義色彩過重

民事審判方式改革雖然起步較早,但傳統審判方式的影響依然根深蒂固,反映在調解上就是法官的職權主義特別突出。首先,法官對運用調解方式還是判決方式結案,擁有較大的選擇權,有些能調解結案的案件,法官卻將調解走了過場;有些案件應當及時判決,法官卻在開庭后反復調解,久調不決。其次,調解中法官多是扮演“主宰者”角色,忽視當事人尤其是債權人的訴訟權利和實體權益,甚至強迫或變相強迫當事人接受調解。

(四)賦予當事人反悔權的規定有待完善

根據民事訴訟法的規定,調解書送達前任何一方當事人都可以反悔,而無需任何理由。因此,當事人在訴訟中達成的調解協議對當事人并無任何約束力。這對調解制度的發展產生了不利影響,損害了法院的權威和遵守調解協議一方當事人的利益,導致了審判資源的浪費,助長了當事人在調解中隨意言行、不負責任的傾向。

二、來自比較法的借鑒

(一)比較法上的訴訟和解

曾經有人認為西方訴訟率高,判決率也高,法院不注重調解,其實不然。西方不僅重視和解,而且有程序上的保障。以英美國家為例,英國的訴訟和解可以發生在審理前和審理中,有些和解等于成立一個新的和解合同,當事人不履行,可以根據和解合同重新起訴。當然也可以把和解條件體現在法院的裁決上,這種裁決具有執行力:一是申請法院把和解事項記載在裁決上;二是申請Tomlin裁定。美國被認為是“好訟”的國家,但其訴訟和解率達90%以上。在美國的民事訴訟中,任何時候,即使在判決后上訴階段,當事人都可以進行和解。在多數情況下,通過法官主持和解會議進行和解,但和解法官和審理法官是分開的。通常達成的和解也稱為一種新的契約,不具有強制執行力。但美國建立了健全的個人和企業信用制度,基本上不存在執行難問題。大陸法系的和解與英美法系有不同的特點。德國現行民事訴訟法典第279條規定,地方法院和州法院應在程序中努力促成雙方當事人和解,和解雖非裁決,但具有強制執行力。日本新民事訴訟法第265條第一款規定:“法院或者受命法官或者受托法官,如果當事人提出共同的申請時,為了解決案件,可以制定適當的和解條款。”第267條規定:“將和解或者放棄或承諾請求記載于筆錄時,該記載具有與確定判決同等效力。”我國臺灣地區也承認和解協議記入筆錄后具有與判決相同的效力。

(二)司法ADR的啟示

美國法學家認為“以傳統為根基的權力的脆弱,促使人們強烈地感到社會需要拋棄訴訟中的高昂費用、延誤、激烈爭吵以及喪失人性而解決人與人之間及群體之間沖突的方式。因此人們強烈而有些哀怨地希望通過有效的ADR程序避免訴訟。”ADR(Alternative Dispute Resolution)又稱為替代性糾紛解決機制,指各種形式的非訴訟解決糾紛方式,主要包括第三方主持的調解和仲裁,這里的第三方可以是法院、行政機關、民間團體、律師等等。我國的人民調解即屬典型的ADR。當然,主體不同,法律上的效力也不同。其中,既能達到非訟解決又能獲得法律執行力的方式,當數法院附設的ADR。

這種庭前調解制度有助于實現以下社會功能:1、促進司法民主化。現代世界各國紛紛采用ADR制度,其設計目的都是在于實現司法民主主義,鼓勵個人積極參與司法過程,我國司法改革同樣應致力于司法的民主化。2、促進解紛的型式化。由于庭前調解有法官和民眾的共同參與,容易打開爭議的僵局,“通過有意義的交流、爭點的整理、程序及技術的簡單化、法律權利的明示以及基于正義原則基礎上的說服,來獲得當事人的認可,謀求適當的解決。借助于第三人的參與而找到適當的解決方法,孕含有普遍化的契機,其原因在于:首先調解人的作用相當于當事人意思的過濾裝置;其次,在說服過程中,調解人往往會利用法律作為媒介;第三,調解會促進解紛的型式化。我國雖然重視人民調解,并有多層次的糾紛調解機構,但并不存在司法ADR制度。從上文的分析來看,司法ADR能夠與我國的訴訟調解制度兼容。完全可以納入我國的民事調解中,從而構成多元化的調解機制。

三、多元、互動司法調解機制的協調

從邏輯上看,通過國外的相關制度比較可以發現,無論訴訟調解還是司法ADR,其目的都是促成當事人的和解,法院的介入都是合理的和正當的。因此我們認為我國調解制度的改革方向,應當是樹立大司法調解觀念,即建立多元、互動調解機制。為示區別,此處的司法調解項下包括三個子項:訴訟和解、司法ADR和訴訟調解。

規范法院調解。法院的調解應當嚴格限定在訴訟過程中,即進入訴訟程序階段并查清案件事實后,到法庭判決以前。

鼓勵和解。當事人的和解最能體現私法的意思自治,和解具有解決糾紛和維護社會穩定的雙重功能,在我國具有特別重要的意義。和解可以貫穿訴訟全過程,從起訴到訴訟終結。和解可以和ADR同時進行,也可以和訴訟同時進行。“它是一種靈活的解決糾紛方式,它不象法院調解那樣必須建立在事實清楚,是非分明的基礎上,只要不逾出法律設定的處分權界域,即使案件事實仍處于模糊狀態,仍不妨礙當事人自愿達成他們所愿意的任何一種和解。”筆者甚至認為法院宣判后,判決生效之前,當事人達成的和解協議,可以阻卻判決的生效。

推廣司法ADR。ADR作為一種替代訴訟解決糾紛機制,是國際民事訴訟改革的方向,不僅適用于簡易民事案件,也適用于重大疑難案件,如美國在微軟壟斷案中一直未放棄調解的努力,由波斯納法官斡旋調解。司法ADR也屬于司法體系的組成部分,與訴訟程序相銜接,構成一個周密的網絡。ADR與司法調解、和解應保持協調,由于此時法院已經事實上介入了糾紛,為不影響以后可能的訴訟程序的司法公正,ADR應限定在審理以前,一旦進入訴訟,ADR組織即終止該案的一切活動。其協議草案對后來的訴訟沒有影響,但對證據質證后確認的,可以在訴訟中直接使用。

一言以蔽之,ADR只適用于起訴后至決定開庭期間,訴訟調解僅適用于開庭審理期間,訴訟和解則適用于任何訴訟過程中。以上模型主要適用于一審民事案件,二審案件則只能適用法院調解和當事人和解。法官在司法調解格局中發揮著重要作用,是這三種模式的制動者;同時,法官之間存在制約關系,ADR中的法官沒有采取強制措施的權力,也沒有判決的權力,便無權強迫當事人和解;訴訟調解中的法官僅有一次調解權,必須珍惜,而不敢濫用;而當事人和解則處于最核心的地位,它貫穿于訴訟全過程,甚至可以排斥法院的判決。所以惟有尊重當事人和解的意愿,才能得到和解的結果。最重要的是三種方式都有審判為后盾。我們相信,多元、互動調解格局的建立,必能節約司法資源,提高糾紛解決效率,促進司法公正,構建和諧的社會關系。