淺析公證行為的定性

賈永婷

摘要2006年3月開始正式實施的《公證法》填補了公證立法的空白,但是仍然未解決一個一直被廣泛討論的問題,即公證行為的性質問題。本文通過采用比較分析和舉例的方法,否定了關于公證行為是行政行為和具雙重屬性的觀點,認為依發展趨勢來看,其應定性為民事行為。

關鍵詞公證行為 行政行為 民事行為

中圖分類號:D926.6 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-168-02

《中華人民共和國公證法》(下稱《公證法》)于2005年8月28日在十屆全國人大常委會第十七次會議上順利通過,并于2006年3月1日起正式施行。作為中國的第一部公證法律,它的施行有著極其重要的意義,標志著我國的公證制度進入法制化,從此我國的公證立法有了新的發展起點和更高的發展平臺。但是該法及隨后出臺的相關規則,仍然未解決關于公證行為的性質問題,即公證行為的性質是什么未有明確的規定。而不同的行為性質定位,會產生不同的社會效應,也會導致相同的制度在不同國家、地區或同一國家、地區不同時期的發展軌跡。因此,對這一問題,筆者談談自己的粗淺認識。

一、關于公證行為性質存在的觀點分歧

關于公證行為的性質定性,理論界和實務界一直都存在著許多不同的觀點,這些觀點之間也存在著矛盾沖突。筆者現就將這些觀點一一進行評析:

(一)公正行為是行政行為

在《公證法》出臺前,公證行為是行政行為幾乎是行政法學界的通說,在司法實踐中因公證行為產生的糾紛也多由行政庭受理。這種觀點認為,公證行為是“通過國家公證機關來確認并宣告相對人的法律地位或權利義務是否存在的活動,是行政確認的重要內容之一”。持這種觀點的理由一般為:首先,從行政權能上看,公證機構是法規授權行使證明職權的組織,雖然現在不再是行政主體,但是公證機構擁有法律授予的國家證明權,而國家證明權是一種行政權。公證機構依行政權作出的行為理應是行政行為。其次,從特征與效果看,公證是應特定的人申請,針對特定的事,由公證機構單方作出的行為,并間接地對當事人產生行政法律效果,這與行政行為具有相似性。另外,經過公證的法律行為、有法律意義的事實和文件是具有高度的真實性與合法性,非經嚴格的法律程序難以推翻,而經過公證過的債務文書具有強制執行的法律效力,這些都同于行政行為的確定性、執行性和不可隨易變更性。

但是深究即發現,公證行為的內容與行政行為其實有著根本的不同。具體言之,首先,公證行為并不是行政主體單方面作出的,不具有單方性。當事人享有是否申請公證的自主權利,公證行為的啟動只能依據當事人的申請,公證機構和公證人都不能主動地“依職權”對某一事項要求當事人作出或不作出某種行為。其次,公證行為并沒有改變相關的法律事實。行政許可指的是“行政機關應行政管理相對人的申請或請求,依照法律、法規規定,通過頒發許可證、執照、或批準等形式,賦予其從事法律、法規一般禁止事項的權利和資格的具體行政行為”。行政許可是一種“賦權”行為,也就是說在沒有進行行政許可前,行政管理相對人是沒有相關的權利或資格,而申請人在申請公證機構對某項事務進行公證前,這項事務所包含的法律關系是已經存在的,如遺囑,在公證前此項遺囑己經具有了法律上的效力。公證的作用在于“證明”法律行為或文件的真實性與合法性,而并不“創設”某種權利或義務。

(二)公證行為是民事行為

這種觀點認為:公證是一種為當事人個人利益服務的有償服務行為。人們基于信任,委托公證人進行代理活動,公證人為當事人民商事務提供智力幫助并收取一定的費用。公證人與當事人之間是典型的商業交換關系,是平等自愿的民事代理行為。公證是一種市場行為,遵循市場的意思自治、等價交換以及供求規則。它的產生是為滿足社會對保障交易安全、降低交易成本的需求,它的發展也取決于市場。公證起到了居中聯系的作用,是社會、經濟活動中的法律橋梁和紐帶。

但是就如一些學者所言,關于公證行為是民事行為的觀點尚未形成體系,還需要繼續論證。

(三)公證行為具雙重性質

雙重性質說是為了調和公證行為的公權屬性和制度設計上私權傾向之間的矛盾而提出的,認為公證行為具有“雙半性質”,體現了官方性與民間性的雙重屬性,認為公證機構既有類似于法人的一面,又受到國家行政干預。公證人員不是國家公務員,但是其任職資格類似司法人員,數量由司法行政部門控制,處罰方式與國家工作人員相似,包含警告、罰款、停職等,但是承擔的是民事責任。公證分自愿公證和法定公證。法定公證具有強制性,不允許當事人進行選擇,自愿公證由當事人申請啟動,公證機構及公證人員沒有主動權,也不能理拒絕當事人的申請要求。

從我國法律規定來看,通常意義上的公職人員是指公務員、事業單位從事公職的人員以及國有企業的領導等,因此從這個概念上理解,公證人員并不都是公職人員,因為,目前我國的公證機構存在著三種形式:原有國家機關形式、改制后的事業單位形式和部分合伙形式。因此,從這個意義上看,公職性不應該是我國公證行為的性質之一,即便以后公證機構統一改為事業單位,公職性也不是其性質。公證行為具有公共服務性,公證行為是經過國家確認的公證機構和公證人員行使國家證明權的活動,是為社會提供“公信力產品”的行為,這就如同為社會提供公共服務的事業單位一樣,即便在提供的服務的過程中具有公權性,代表著國家的利益,但是其和接受服務的主體之間仍然是平等的民事主體之間的關系。因此,雙重性質說認識到了公證行為具有公共服務性,也肯定了公證行為的民事行為性質,但是它仍沒有走出公證行為屬于行政權行為或司法權行為的案臼。

二、公證行為的不同定性模式

從公證的起源上,“公證”這個概念是相對于私證而言的,是從私證發展而來的,體現了國家公權對社會私權的干涉。誠如恩格斯所說“隨著法律的產生,就必然產生以維護法律為職責的機關一一公共權力,即國家”。“國家決不是從外部強加于社會一種力量。……它是從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量”。隨著國家權力的擴大,公證這項行為從中世紀以來一直為國家行為所壟斷。公證機構由國家根據社會需要而設立,公證人員由國家任命,并接受國家的監督。公證權的公權性濃厚,如法國、德國等國家就把公證權定位為準司法權,公證人對公證內容進行類似于法官一樣的實質性審查,并對審查的結果承擔法律責任。

公證權屬于國家權力這個觀點從一開始就表明公證權具有依附性。公證制度最早依附于司法而存在,如法國公證法就規定公證人是為從事下述輔助性司法活動而設立的公務員。公證制度與司法歷來存在緊密關聯,公證的目的主要是預防糾紛,保護當事人的利益,公證文書的證據效力和強制執行效力都需要借助司法力量來確認和執行,所以,有觀點認為,公證是司法制度的組成部分,具有司法權的屬性。

公證權依附于行政權源于蘇聯模式,我國在公證制度改革前也采取的是這樣一種模式。這種公證制度的特點是1.國家設立公證處。各級公證處為國家行政機關的組成部分。2.公證處人員的工資和運行經費由國家財政保障。3.公證員為國家公務員,由國家按公務員統一的行政級別及標準任免。4.公證處或公證員因過錯給當事人造成經濟損失由國家進行賠償。隨著公證制度的改革,越來越多的人們開始認真考慮公證權的性質,公證權由依附性走向了獨立性。

2005年的《公證法》實施后,公證處的名稱并沒有改變,但是性質發生了根本性的變化,法律再沒有規定公證機構是國家行政機關,《公證法》規定“公證機構是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”但是其雖提出了改革公證機構名稱的要求,但卻未作出具體規定。司法部為配合《公證法》的實施而發布的《公證機構執業管理辦法》,對公證機構的名稱改革提出了具體的要求和方案。公證處名稱的改革只是公證制度改革中一個小部分,是對公證處由行政機關向社會中介組織改革的一個回應。從目前來看“公證處”的表述仍帶有一些行政的色彩,但是隨著相關民事案件處理所帶來的社會效應輻射,行政色彩將會漸漸淡去,公證機構作為市場經濟中一個普通的主體將會得到更多的認識。

三、公證行為是民事行為的認定根由

前文所述,公證行為作為民事行為還尚未形成體系,但依據我國的現實國情,把它認定為民事行為確實更恰當。理由如下:

(一)公證行為以雙方當事人合意為基礎

公證活動是一種非訴訟活動,只有在當事人的申請的基礎上,公證機構才能開展公證業務。當事人自愿自覺地申請公證是公證機構辦理公證業務必須遵循的一項準則,公證機構不得強制當事人進行公證,是否進行公證以及由誰來公證,當事人都有選擇的權利。公證事項可以分為自愿公證和法定公證,但是即便是法定公證的事項,當事人也有選擇的權利,沒有當事人的選擇,公證機構不得主動地對法定公證事項進行公證。公證機構經審查認為申請提供的證明材料真實、合法、充分,申請公證的事項真實、合法的應當進行公證并有權收取公證費用,對于當事人不適格、公證事項不合法、當事人不支付公證費用的,公證機構有拒絕公證的權利。公證是公證機構為申請人提供的一項法律服務,公證機構有權請求申請人就其服務行為支付相應的報酬,這也是最基本的民事法律關系。

(二)公證行為的對象是民商事關系

我國公證法規定公證機構辦理下列公證事項合同,繼承、委托、聲明、贈與、遺囑、財產分割、招標投標、拍賣,婚姻狀況、親屬關系、收養關系,出生、生存、死亡、身份、經歷、學歷、學位、職務、職稱、有無違法犯罪記錄冊,公司章程,保全證據,文書上的簽名、印鑒、日期,文書的副本、影印本與原本相符,自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項以及法律、行政法規規定應當公證的事項,有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。由此可見,公證發揮作用的領域主要集中在民商事范圍,這也就決定了公證行為的主體地位應該是平等的,調整的利益是私主體之間的,公證行為應是私行為。

(三)公證行為責任是民事責任

由于大陸法系國家一般實行的是公證人本位制度,即公證人自己創辦事務所,履行公職,獨立辦證,不拿國家工資,公證事務所不隸屬于任何組織,自主管理,自負盈虧,自擔責任,國家依法進行監督。因此,公證機構對外主要承擔的是民事賠償責任,如法國法律規定公證人承擔民事責任并不是由專門的法律規定,而直接適用民法有關條文。

我國在《公證法》出臺前,公證機構為國家機關,公證員為國家機關工作人員,公證機構、公證員的有關違法、違規行為給公證相對方造成損害承擔的主要是行政責任,有關財產損害責任承擔的方式適用《國家賠償法》的有關規定。

《公證法》的施行,則確立了公證機構作為民事主體的法律地位。《公證法》第六條規定“公證機構是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構”;第四十條規定“當事人、公證事項的利害關系人對公證書的內容有爭議的,可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟”。第四十三條規定“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的,由公證機構承擔相應的賠償責任;公證機構賠償后,可以向有故意或者重大過失的公證員追償”。從上述條文規定可以看出,《公證法》確立了公證的民事責任。

綜上所述,無論是從公證的主體、行為內容和對象還是其責任性質來看,都是符合民事行為的種種要素,因此筆者認為,雖然公證行為的性質尚未成就體系,但隨著公證私法性的逐漸加強,其應該被提倡作為民事行為的一種。

注釋:

姜明安主編.行政法與行政訴訟法.法律出版社.2003年版.

張世信主編.行政法總論.復旦大學出版社.2002年版.

吳俐.公證案件屬性的法理分析.中國公證.2003(1).

任羽瀟.淺析我國公證的性質.中共太原市委黨校學報.2006(3).

張金.公證行為性質分析.中國期刊網優秀碩士論文庫.2008年.

馬克思恩格斯全集(第2卷).人民出版社.1956年版.

王公義.中國公證制度模式選擇.中國司法.2005(3).

胡耀芳.論新形勢下公證制度的改革與完善.中國司法.2005(1).