山寨文化的法律思考

樊 蓉

摘要“山寨”一詞已經越來越多的出現在我們的生活之中,隨之衍生的“山寨文化”更引發了許多法律問題,尤為突出的是今年全國政協委員倪萍建議立法封殺“山寨現象”。為此,本文對“山寨文化”進行了法律的思辨。

關鍵詞山寨 山寨文化 侵權

中圖分類號:D920.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2009)05-226-02

“從2003年開始出現山寨手機到各種山寨產品,‘山寨一詞已經從經濟行為逐漸演變為一種社會文化現象”——《新聞聯播》的評語簡單而到位。如其所言,2003年前后,“山寨產品”在南方城市“嶄露頭角”,但當時還沒被統稱為“山寨機”,在大眾眼里,它們不過是仿制抑或是盜版產品。直到今年6、7月份,隨著各網站建立“山寨手機”專題頁面,“山寨”一詞才得以迅速蔓延開來并顯無孔不入之勢。如今“山寨相機”、“山寨服裝”、“山寨電影”、“山寨網站”、“山寨明星”甚至“山寨春晚”等諸多帶有模仿搞笑性質的“山寨現象”層出不窮,儼然而成一種“山寨文化”。

今年,全國政協委員倪萍建議立法封殺“山寨現象”,制止盜版、造假等山寨行為,可謂一石激起千層浪。如何看待“山寨制造”,國人意見嚴重分歧。有人視之為中國制造的榜樣,應弘揚其草根精神;有人視之為毒藥猛獸,必欲斬草除根而后快,孰是孰非,眾說紛紜。著名通信產業研究者項立剛表示,“山寨制造”是全世界一個特殊的現象,是與我國經濟還不夠發達,經濟發展還不平衡相連的。

一、山寨文化的表現

“山寨”一詞源于廣東,也繁盛在廣東。“山寨制造”是民間IT力量發起的產業現象,以極低的成本模仿主流品牌產品的外觀或功能,并加以創新,最終在外觀、功能、價格等方面全面超越品牌產品的現象。它的衍生物,將打破手機的束縛,擴展到數碼相機、鼠標、鍵盤等方面,其副產品同樣可以在相關行業引發結構性震蕩。“山寨”一詞已不單單代表一種產品,而是一種文化。“山寨”文化指的是以極低的成本模仿主流品牌產品的外觀或功能,并加以創新,最終在外觀、功能、價格等方面全面超越這個產品的一種現象。“山寨制造”在抄襲與超越的羊腸小道上一路狂奔,尤其是掙脫了牌照的束縛,握緊了低成本高回報的福祉后,它摧枯拉朽的震撼力與病毒營銷的感染力,徹底顛覆了傳統的行業潛規則,建立了以山寨文化為基礎的價值序列。山寨文化深深打上了草根創新、群眾智慧的烙印,是當之無愧的“中國式山寨”。

首先,所謂的山寨機,就是對雜牌手機的戲稱。這些手機多為沒有自己的技術,完全靠散件組裝產品的手工作坊似的小工廠制作。而且外形上通常與知名品牌手機相似,甚至連標志也極其相似,比如有的手機印著NOKIR、SAMSING這樣的標志,幾乎達到以假亂真的地步。“山寨手機”的四大特點:“外觀極其新穎,功能極其豐富,價格極其低廉,質量極其不可靠”。

其次,“山寨明星”現在是廣告界的新寵。他們一般由模仿秀節目產生,長相與某明星相似,加上刻意的發型服飾姿態,與明星本人幾乎難分伯仲。明星代言某產品可能需要數百萬代言費,而他們只需要幾萬元。因此,他們的照片大量出現在手機、MP3、衣服、鞋盒上。有一個酷似周杰倫的人是某電子產品的代言人。在產品包裝盒上,印著他的大幅照片,乍一看跟周杰倫很像,以至于有周杰倫的粉絲都差點認錯:“還以為周董代言的東西呢,差點就買了。”

最后,近兩年來,國人對美劇追看成風,其中較受歡迎的《丑女貝蒂》最終也被“山寨化”——湖南衛視自制的《丑女無敵》竟然在收視率上一路狂飆。日前,湖南衛視總編室表示要將山寨劇進行到底,不僅要繼續拍《丑女無敵》第二、三季,還要拍山寨版的《流星花園》,廣大受眾在大呼《丑女無敵》相當雷人的同時,竟然也對山寨版的杉菜、F4翹首企盼。

二、山寨文化所涉及的相關法律問題

(一)山寨手機的法律問題

一些法學專家提出,“山寨機”其得以生存的底線是不觸犯知識產權。以近日流行的“山寨機”、“中國橘子”為例,它在外觀上100%的模仿美國蘋果公司推出的手機產品“IPHONE”,在未經許可的情況下,“中國橘子”有可能構成對外觀設計專利的侵犯。而國內出現的另外一些以“SAWSUNG”、“NCKIA”為品牌的手機,與國際知名品牌“SAMSUNG”、“NOKIA”有著頗為近似的商標,則構成了侵犯商標權。

為了控制“山寨機” 的泛濫,工信部于2008年12月28日宣布,將通過加強IMEI(手機標志)的管理來加以整頓“山寨機”市場。IMEI是手機身份唯一標志,每個手機對應一個IMEI。IMEI由經GSMA(全球移動通訊協會)授權的BABT(英國通訊認證管理委員會)和PTCRB(北美PCS型號認證管理委員會)向手機生產企業核發。但有關人士指出,加強IMEI管理,并非一朝一夕能夠完成的!

筆者認為,“山寨機”其實是一個原始積累的過程,像中國改革開放30年來,其他很多行業一樣,假以時日,未來的“山寨機”群體,部分肯定可以脫穎而出,改惡從良,變成正規軍,但是“山寨機”肯定不會消失。“山寨機”其實給了正規品牌很多啟發:他們敢想敢做,很多創意是正規品牌軍想不到,或者想到了卻做不到,但“山寨機”做到了,而且做得很好。在銷售渠道上,“山寨機”給正規品牌機的啟發更大。例如電視購物等,完全與原來的傳統渠道不一樣。

(二)山寨明星的法律問題

電視綜藝節目曾流行過一陣子模仿“明星臉”,但后來類似的節目越搞越惡俗,就基本沒什么觀眾了。沒想到,那些沉淪民間的“明星臉”在另一塊陣地上找到了用武之地。媒體將他們稱為“山寨明星代言人”,因為這些“ 星”和眼下正火爆的“山寨機” 有著相似之處:高仿真、低價格。對于那些急于拓展市場又囊中羞澀的企業而言,選個“山寨明星”當代言人,蠻符合“多、快、好、省”的商業廣告投入原則。坦白說,筆者在欣賞“山寨明星”的廣告時,只顧注意“明星”的演技了,對廣告內容沒留下什么印象。也就是說,“山寨明星廣告” 的娛樂價值可能大于它的傳播價值。也許基于這種考慮,廣告主在選擇“山寨明星”的同時,也學習了“腦白金”式的廣告轟炸法則。在網絡時代,“惡俗”翻倍還是能吸引到一些眼球的。也許跟“山寨機”遲早要從市場上消失一樣,“山寨明星”也只能是曇花一現。畢竟,重視品牌塑造、有遠見的企業,不會采取這種非常規的、短視的手段來進行推銷,而理性、成熟的消費者,也不會輕信“山寨明星”的話。“山寨明星代言人”不過是市場競爭中的一個怪胎,我們不妨一笑置之。

三、對山寨文化的法律建議

筆者認為其實山寨與盜版大有區別,并非所有的山寨產品都是盜版,盜版侵犯了別人的知識產權,而山寨則未必。對于盜版,很簡單,舉起法律的武器,見一個查一個,但對于山寨,你首先要證明它侵權,否則你就沒有制裁的權力。山寨明星是同樣道理,明星可起訴模仿者侵權,把判決的權力交給法律,而不能袖子一挽親自去當法官。目前正在起草的《中華人民共和國侵權法草案》應該對山寨產品予以高度的重視。

倪萍說,“山寨”這個風刮得太猖獗了,網上到處都是,遍地泛濫,尤其很多未成年人都能上網,他們不知道哪個是真的哪個是假的。“山寨文化”假的多、復制的多、盜版的多。最可怕的是所謂的“山寨”都打著民間文化與草根的旗號,但干的完全不是一樣的事情,很多都是盜版、造假。

山寨文化具有普世性。我們知道,山寨最根本特征就是模仿,而人類能力的最初來源就是模仿,任何創新都是從模仿開始的。模仿造就了一個富于生命力的世界,沒有了模仿,世界就會停止不前。不說“四大發明”在全世界的模仿,單是藥品、食品的模仿、文化藝術的模仿、生活用品的模仿比比皆是,有“可口可樂”,才有“非常可樂”,有好萊塢,才有寶萊塢。在這一點上誰也不能例外,很不幸,就連倪萍主持過的“綜藝大觀”也是西方綜藝節目的山寨版,沒有主持過的“開心辭典”、“實話實說”、“開心52”,哪一個不是?“星光大道”更是徹頭徹尾的山寨版。提案的論據比較失當,網絡混亂不該歸罪于山寨。網絡混亂是網絡自身不可克服的弱點決定的,也取決于網民素質、網絡管理等多個方面,而不是山寨本身的問題,事實上是山寨現象對網絡的繁榮起到了積極的推動作用,對全社會從單一的、強勢的、精英的思維和話語模式中解放出來,逐步建立多維的、草根的、平民的思維和話語社會功不可沒。就象電視劇一樣,不能因為電視劇播了戲說的東西,“未成年人不知道哪個是真的哪個是假的”,就取消電視劇這種藝術形式吧。至于說盜版、造假,山寨不是它們的名字,也不是它們的綽號,它們不屬于一個范疇。而是倪萍大而化之,概而括之,把它們收編到了山寨這支革命隊伍里。

“山寨手機”常常會涉及侵犯知識產權的問題。在“山寨手機”上常見類似大品牌手機的商標,如果造成人們的誤解,根據《商標法實施條例》第五十條的規定,在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導公眾,屬于侵犯注冊商標專用權的行為。對于某些外形類似大品牌手機的“山寨手機”,根據《反不正當競爭法》第五條第二款,“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人的知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品”的,屬于不正當競爭行為。如果未經許可使用了他人的專利,就構成對他人專利權的侵害。

對于山寨機的規范需要多單位合作,作為執法依據的法律制度有待細化和更新。防止該機侵犯到知名手機的知識產權,同時對于注冊商標應該嚴格把關。面對已成規模的山寨機市場,我們應該加以引導規范,使其合法合理的發展,鼓勵山寨機創立自己的品牌,繼續走創新之路,并堅持自主開發,合理吸收優秀技術等。這不僅能規范好山寨機,而且對我國手機市場的良性發展也有很大的促進。

山寨手機等使用模仿性設計或近似商標的行為肯定構成侵權。但是,我們現在說的這個構成侵權的答案,是從作為法律部門層面的知識產權法角度審視山寨問題所得出的結論。如果從法理角度分析,還要考慮法律是否應當將山寨行為規定為構成侵權,如果認為應當規定為構成侵權,還要考慮法律是不是給社會弱者的合理需求預留了別的制度空間?談到這里,就需要其他學科共同參與討論和解決問題。而不能僅在法學的話語體系里面分析這一社會現象。

“山寨明星”的這種代言行為是否會對明星的權益造成損害?中國人民大學法學院劉俊海教授認為,如果廠家沒有使用明星的姓名、肖像,就不能認為侵犯了明星的姓名權、肖像權。劉俊海教授認為,要尊重“山寨明星”個人的權利,只要不違反強制性的法律規定、不違反公序良俗、不損害公共利益、不損害他人利益,我們應該尊重“山寨明星”個人的表達自由。2008年,文化領域的山寨產品層出不窮,預示著我們進入了一個全民狂歡的時代。一些網友認為,山寨給大眾提供了展現自我、表達創意的平臺,山寨是在用娛樂的精神諷刺社會上一些丑態,用娛樂的精神解讀我們的生活。雖然有句話叫“娛樂無極限”,但是目前很多山寨產品只是在復制主流文化產品的基礎上,稍加創新,就進入了商業演出的行列,以獲取利潤。

在鼓勵“山寨文化”的創新性與批判性的同時,不違法、不侵權是“山寨文化”應有的法律底線。“山寨”現象涉及最多的就是復制、模仿,以及由此引起的名譽權、知識產權保護的法律問題。我們國家保護知識產權的主要目的不僅是對知識創造者的一種認可和尊重,更是為了保護創造者的積極性。為此,立法者對于山寨產品大行其道,應當設置完善的法律。

知識產權保護的一個重要理念就是保護原創,鼓勵創造。人類的創造力是一種多么寶貴的東西,它可以讓世界煥然一新,它的噴薄而出是最美的一刻。而“山寨文化”里創新的成分少而又少,往往止步于表層浮淺的改動,止步于促狹與惡搞。正如齊白石曾經告誡弟子:“學我者生,似我者死”。“山寨文化”也該以此為戒。

參考文獻:

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[4]王孌.山寨機,游走在法律邊緣.法制與新聞.2008(8).

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