經濟全球化下反壟斷法對我國銀行并購的回應

郭　琛

近年來，我國銀行合并正在掀起大規模、大范圍的合并浪潮。合并活動不僅涉及到股份制、城市商業銀行、信用合作社等中小銀行之間的合并、還有國有商業銀行、以及引進戰略投資者所引發的合并。銀行并購將徹底改變中國金融市場的競爭格局。我國銀行業的競爭已不單是中外資銀行間的競爭，而且是中資含有戰略投資者之間的競爭，以及具有相當網絡優勢的外資銀行與占有實際控制權的中資銀行之間的競爭，出現了既國際化又本土化的競爭。而正值銀行合并浪潮風起云涌之時，我國頒布了《反壟斷法》。面對《反壟斷法》對經營者的集中的規制，學者各有所論。而針對國內銀行并購活動，《反壟斷法》到底作何回應，化解其中分歧，筆者在此擬拋磚引玉，以企探討。

一、正確理解《反壟斷法》關于審查銀行并購的基本法地位

1反壟斷法所采取的行為主義標準，為國內銀行業的并購創造了寬松的競爭空間。根據一項并購行為是否實質性地排除、限制有效競爭來決定是否違背反壟斷法，是目前多數國家采用行為主義原則以后的總體趨勢，我國反壟斷法亦不例外。然而對于何為“排除、限制有效競爭”，具體如何操作，立法機構并未進一步明示。對此，我們不妨觀察一下影響我國反壟斷法立法的兩大法域美國和歐盟關于衡量企業合并實質標準。

(1)美國的“實質減少競爭標準”。美國企業合并控制采取的“實質減少競爭標準”，主要規定《克萊頓法》第7條，以及司法部之后頒布的《橫向合并指南》。按照《指南》規定，美國企業合并審查標準首先將合并各方的有關市場份額及市場集中度的數據作為分析合并效果一個起點，接下來就是要分析合并后的市場結構是否使廠商的行為更加容易走向協調并以此減少競爭。另一個需要著重考慮的因素是合并是否使得合并后的企業具有所謂的單邊效應因而實質性地減少競爭。同樣，市場準入分析在美國合并指南中也扮演著十分重要的角色。即一個發生在具有較高市場準入壁壘的合并方案則通常會引起反壟斷執法機構的警惕。相反一項合并即使產生較高市場集中度，但因為不存在較高市場壁壘，則將可能吸引潛在競爭者進入從而仍然不會阻礙有效競爭的形成。當然除了上述考慮因素外，合并指南還要求美國的反托拉斯機關對合并所產生的效率因素和涉及垂危企業的合并予以特別關注。在出現這兩種抵消因素情形下，一項合并則往往可能獲得批準或者豁免。比如此次金融危機下第二投資銀行摩根士丹利與美國第四大銀行美聯銀行的并購。可以說，美國合并規制通過將市場集中度、廠商協調行為、單邊效應、市場準入、效率因素和垂危企業合并等多個因素共同納入到了企業合并的反競爭效果的分析，從而為反壟斷政策的執行預留了一個彈性空間，或者說為產業政策、國家經濟安全或者社會公共利益等考慮因素在反壟斷審查提供了接入通道。

美國銀行合并的反壟斷法審查，與其它產業一樣同樣執行《謝爾曼法》和《克萊頓法》，適用行為主義標準。當一項銀行合并“在全國任一地區所產生的效果，可能是實質性減損競爭”，那么銀行的監管機關首先就不得批準合并。銀行監管機關對于銀行并購審查同樣應當遵守反托拉斯法合并指南規則。為此銀行監管機構于1997年制定了一個“十二項分析細則”。分析細則的第1個因素“對結構性效果進行審查”僅是一項初始審查機制。也就是說只有在兼并的結構性效果表明，兼并可能會對競爭產生重大負面影響時，才會考慮其他11個因素。而分析結構性效果的主要工具就是HHI指數(赫芬達爾一赫希曼指數)。所謂HHI指數，即合并當事方所在市場中每家企業市場份額的平方總和。通常情形下，如果合并后HHI超過1800時，且增加額超過50的，則司法部有可能認為兼并具有反競爭性。但對于銀行兼并，司法部認為僅在銀行兼并后會使HHI指數值超過1800點，而增幅又超過200點時，它才會反對。不僅如此，美聯儲對銀行集中保持了越來越高的容忍度。現在除非兼并后HHI指數值超過2200點，而且兼并使市場的HHI值增加了超過250點，否則美聯儲通常是不會反對一項兼并案。

除了采取較為寬松的HHI指數外，監管機構在銀行合并的反競爭效果審查中對各個抵消因素的考慮也表現出相當的靈活性。比如銀行兼并如能“為所服務的社區帶來便利和滿足社區需求”，監管機關可以批準造成排除競爭的合并。類似豁免條件還有潛在競爭抗辯、經濟效率抗辯、破產銀行抗辯等。

(2)歐盟的“顯著損害競爭”標準。從整個反壟斷法的發展趨勢看，歐盟關于企業合并規制的實質審查標準正在接近于美國的“實質減少競爭”標準。具體講，歐盟會首先考察企業合并的反競爭效果。在這個分析過程中，“市場份額只是并購反競爭分析的一個重要因素而不是全部”。接下來，則是考察該項合并能帶來哪些制約因素，以及是否存在能抵消這些不利后果的因素。在抵消力量分析時，歐盟委員會往往會考慮諸如合并企業的購買方的市場力量、潛在競爭者的市場進入條件、合并所產生的效率、破產企業等因素。不過，即使這樣，歐盟并未完全放棄其支配地位標準。因為，產生或加強支配地地位仍是判斷是否顯著損害有效競爭的一個重要形式。這樣，從歐美企業合并控制分析過程看，兩大法域所采標準總體已經趨于一致。如二者都以市場集中度作為分析起點，且分析工具都采用HHI指數。分析內容都包含市場份額、市場集中度、進入障礙、抵消合并后企業市場勢力的潛在競爭者、效率、破產要素。另外，都引用了單邊效果分析的方法。面對這種整體趨勢，我國同樣采用了“排除、限制市場競爭”的標準——以是否形成反競爭效果，而不以經營者規模的大小作為分析合并控制的實質標準——是非常明智的，也是適應我國國情的。首先，這種國際反壟斷法上通行的行為主義方法，既不會將我國歷史形成的國有商業銀行的壟斷狀態納入法律評價范圍，也不會阻礙正在興起的股份制商業的并購戰略。其次，這種標準能夠為各種豁免因素的考慮提供靈活而富有彈性的接入空間，諸如外資銀行的進入、國有銀行的規模不經濟、經濟效率的提升，甚至社會公共利益等，因而為我國現有銀行并購涉嫌的壟斷問題提供充足而有效的抗辯，最終為我國銀行業的并購創造出寬松而靈活的反壟斷政策空間。

2放眼國際，相關市場的界定從封閉走向開放。可以說，相關市場界定得越窄，產品的供應者就越可能成為壟斷者。因此，各國反壟斷的司法實踐，都非常重視相關市場的界定，它直接影響到對一個行業壟斷程度的判斷，從而決定了對企業合并合法性的判斷。在相當長的時間內，美國反壟斷法把地域市場僅限于本國的領土范圍甚至是國內某區域。但隨著世界經濟一體化的進展，地域市場呈現超越國界

的趨勢。以美國波音公司和麥道公司的合并案為例，盡管合并后的波音公司的市場份額占到美國國內市場的100％，但政府仍然以波音公司在全球市場上受到了來自歐洲空中客車公司的競爭威脅而批準了此項合并。

此案給我們最大的啟示就是，在經濟全球化時代，對經營者集中進行審查時，不僅要對擬合并經營者的國內市場占有率進行判斷，還要考慮國外的潛在競爭者，從而判斷是否能夠在全球市場范圍內形成壟斷。對全球性行業，需要對全球市場的條件、競爭現狀、發展等因素進行綜合分析，而不局限于本國范圍。

二、正確處理外資并購與國家經濟安全的關系

1有關外資銀行并購是否危及我國金融安全，首先由產業政策法予以評價。這點我們可以借鑒日本的方法。從長期看，日本對外資并購企業經歷了一個從“原則禁止，例外自由”到“原則自由，例外禁止”的一個演變過程。然而這種國內市場的開放政策，并不是盲目的。這首先表現在日本《外資控制法》根據其國內各產業的國際競爭力的強弱，將本國產業劃分為第一類自由化產業、第二類自由化產業和非自由化產業三類，并在此基礎上對外商規定不同的出資比例。所謂第一類自由化產業是指不僅在技術、資金、設備、材料及其他個別方面，而且在綜合競爭能力方面，與外國企業相比差距很小的產業，如鋼鐵、造船、摩托車制造、電子計算機等，外國投資者在這類企業中可擁有100％的股份。第二類自由化產業是指盡管具有相當的國際競爭力，但從資本、技術、設備、資源等個別方面及綜合競爭能力方面，與外國企業相比有一定差距的產業，如汽車制造、電話設備、合成纖維、醫藥品生產等，外國投資者在這類企業中只能占有50％以下的股份。除第一、二類自由化產業以外，其余屬于非自由化產業，該產業原來包括的具體門類較多，但經過多次推行資本自由化措施后，目前僅限于農林水產業、皮革及其制品、石油業、礦業等幾個。外商在這類產業中投資和并購日本企業會受到更加嚴格的限制，其出資比例不得超過一定的上限，而且上限的水平大大低于自由化產業。日本的這種依據本國產業的國際競爭力所做的產業自由化程度劃分，實質上以“先保護育成，再開放競爭”的策略，有意推遲其資本自由化的進程，以盡可能避免外國資本對日本產業的支配，從而保護和扶持那些國際競爭力薄弱的本國產業。

不僅日本。美國雖然經濟發達，很多行業的企業都具有較為優勢的競爭力，卻仍對部分行業的外資并購進行限制。其中就包括銀行和保險業領域。

美日的產業安全政策法對我國有著十分重要的借鑒意義。尤其是日本的先保護后開放，即先扶持本國企業，等到企業的經濟實力增強了，企業競爭能力提高了，再審時度勢適度開放國內市場的，特別適合作為后發展中國家的我國來學習。

2利用反壟斷法的豁免條款，實行寬嚴相濟的雙重競爭政策標準。經濟全球化對競爭法的影響是：通過競爭法來保護本國、本集團利益的競爭優勢的價值傾向越來越濃厚。如美國越來越注重調查和制裁國際卡特爾，并采取內外有別的反壟斷政策，其目的就是要維護美國的競爭優勢。歐盟委員會同樣認為，競爭政策在國際市場中具有雙重作用，對內要保護歐盟內部大市場的公平競爭，對外則要保護歐盟企業進入外國市場。事實上，從各國競爭法的價值定位看已不完全是維護和促進公平競爭，而是促進國家競爭力這一價值標準，其直接結果就是，競爭法保護民族競爭力的功能日益加強。

就此而論，競爭法的價值轉化與我國發展經濟、應對國際競爭的目標并不相悖。這也就為競爭法部分兼容競爭政策之外的經濟政策提供了可能。而事實上，反壟斷法的出口卡特爾豁免制度、中小企業卡特爾豁免制度、合理化卡特爾豁免、適用除外制度、社會公共利益條款等都是為了保護本國產業競爭力而預留空間的典范做法。

3在競爭政策遇到產業政策相沖突時，應根據不同的行業、不同的地區作出不同的選擇，而不是一刀切。面對競爭政策與產業政策的關系，盡管發達國家均以競爭政策優于產業政策作為二者沖突時的解決方案，但筆者卻認為，我們處理二者關系時首先應當堅持中國是一個尚處在發展中的國家這一基本前提。反壟斷法是成熟市場經濟的產物，只是在資本主義由自由競爭進入到壟斷階段時才會有反壟斷法存在的必要。而作為一個后發展中國家，我國的反壟斷法的出臺本身，就是基于WTO的加入以及我國經濟所面臨的全球化問題而催生的。或言之是一種被動局面下的防御型立法。可以說，反壟斷法其實就是一把雙刃劍，要想利用好這把劍，就不能一味移植發達國家的現有模式，還應充分考慮本國作為后發展中國家的實際國情。