工傷之困

魏浩征　李　偉

案例一:

2007年5月10日,北京鐵路局職工楊某參加單位組織的施工時,被一根10多公斤重的鐵棍擊中頭部,造成頭部3厘米的皮裂傷。單位將楊某送到衛生站,為其簡單包扎,打了一針破傷風疫苗,沒有進行影像學檢查。此后,回到家中休養的楊某時常感到頭暈、惡心、頭痛、失眠。

2007年5月15日凌晨,楊某從廚房拿來菜刀,揮刀砍傷熟睡中的妻兒,然后割腕身亡。警方委托精神疾病司法鑒定中心對這起案件進行司法精神醫學鑒定,結論為楊某作案時存在嚴重的抑郁情緒,在抑郁情緒影響下發生擴大性自殺。

楊妻認為,丈夫是在單位施工中頭部受傷后造成的外傷性精神病,并最終導致自殺,因此于2007年5月25日向海淀區勞動保障局提出申請,要求將楊某的死亡認定為因公死亡。海淀區勞動保障局以《工傷保險條例》中規定“自殘或自殺不得認定為工傷”為由,于2007年6月28日裁決認定楊某自殺不屬于因公死亡。

楊妻不服,提起行政復議和行政訴訟均敗訴。于是楊妻對行政訴訟一審判決提起上訴,法院審理認為,既無證據證明楊某在頭部受傷后還受過其他傷害,也無證據證明楊某受傷前有精神疾病,應認定楊某自殺時的精神狀態是由于頭部受傷引起的。在該精神狀態下,楊某的自殺行為與工作中受到的頭部傷害存在因果關系,應認定為工傷。

因此,法院在2008年1月3日作出終審判決,楊某自殺被認定屬于因公死亡,要求海淀區勞動保障局重新做出處理。

案例二:

吳某某系通州市某紡織有限公司工人。2007年3月15日,吳某某在下班途中與單某某駕駛的機動車發生碰撞受傷。為賠償問題,吳某某將單某某及其投保的保險公司告上法庭,要求兩被告賠償。經法院審理,雙方達成了調解協議,由保險公司賠償醫藥費、護理費、誤工費等損失37000元,單某某賠償1500元。

事故發生后,吳某某同時向通州市勞動和社會保障局申請工傷認定,經通州市勞動和社會保障局認定,吳某某因交通事故受傷構成工傷。吳某某受傷情況經南通市勞動能力鑒定委員會鑒定為九級傷殘。

由于通州市某紡織有限公司未為吳某某交納工傷保險金,吳某某遂申請勞動仲裁,要求用人單位通州市某紡織有限公司承擔工傷保險責任,并終止勞動關系。通州市勞動爭議仲裁委員會作出裁決后,通州市某紡織有限公司不服,認為仲裁裁決未扣除吳某某在交通事故賠償案件中已獲賠的醫療費等費用,遂向通州市人民法院提起訴訟。

通州市人民法院經審理認為,用人單位以外的第三人侵權造成勞動者損害的,侵權人已對勞動者(受害人)進行了賠償,并不影響受害人享受工傷待遇,因此對通州市某紡織有限公司提出吳某某享受工傷待遇時應扣除交通事故侵權人已賠部分的主張本院依法不予支持。因通州市某紡織有限公司沒有為吳某某繳納工傷保險費,故吳某某享受的工傷待遇應當由通州市某紡織有限公司直接支付。

近日,江蘇省通州市人民法院一判決對此作出肯定的回答,用人單位被判決承擔醫療費、護理費、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金、一次性傷殘補助金等合計68000元。

點評與探討:

工傷,顧名思義,就是勞動者因工負傷。其中的“工”,依據相關法律法規的精神,應當理解為勞動者履行職務(業務)的行為或者執行維護國家、人民和社會公共利益的行為。

由于員工工傷是因為為用人單位提供勞務所致,因此法律規定了用人單位在員工工傷發生后的大量社會責任。

企業總是以營利為目的的,如何在最小的成本投入下,獲得最大的利潤收入,這是企業最關心的問題。而工傷責任的承擔,勢必帶來高額的成本。于是,工傷就成了很多用人單位,尤其是企業單位的沉重包袱。

為了甩掉這個沉重的包袱,很多用人單位絞盡腦汁,想出了各種各樣的讓人啼笑皆非的辦法,而這些辦法往往到最后只會讓企業“搬起石頭砸自己的腳”,徒增更多的成本。

其實,工傷不外乎三個方面的主要問題:工傷認定、勞動能力鑒定、工傷保險待遇享受。其中又以工傷認定和工傷保險待遇享受兩個方面的問題最為集中。實踐中,因為工傷糾紛引發的勞動爭議案件也往往集中在這兩個方面。上述兩個案例即為這兩個方面糾紛案件的典型。

案例一,其實就是一個工傷認定的問題,即哪些情況下可以認定為工傷,哪些情況下不應當認定為工傷。眾所周知,《工傷保險條例》將“員工自殘或者自殺”列為不得認定為工傷的情形之一,既有立法依據又有明確的立法指向。但是本案,作為極其特殊的個案而言,將因工傷造成受害者精神疾患而導致自殺認定為工傷,這對于“習慣性司法”而言,確實是一個很大的沖擊。本案的法律啟示在于:若抱住某個法條就固執地認定根據法律規定只能如此,那只能成為司法適用中的“盲人摸象”。所以,二審法院正是基于對《工傷保險條例》的靈活運用,才做出了自殺認定為工傷的判決。這個判決在我們看來,并不是對《工傷保險條例》的悖反,而恰恰是對條例的正確適用。就像對“故意殺人”行為的定性,我們不能因為法院認定了一個精神病人的殺人行為不構成故意殺人罪,就把這樣的個案視為推翻了對故意殺人罪的通常認定。

案例二,是一個工傷保險待遇享受的問題。認定為工傷了,那么該如何享受有關的工傷保險待遇呢?這在法律日益規范的今天,似乎是一個多余的問題。然而,由于現實情況的復雜性,同一個事件往往可能同時涉及兩個或者兩個以上法律關系的處理,此時如何來處理這些不同法律關系之間的沖突,就需要有相關的法律依據。工傷事故,尤其是上下班途中的機動車事故,往往會涉及除用人單位與勞動者之外的第三方,那么一個工傷法律關系,一個民事侵權法律關系,工傷保險待遇和侵權賠償的沖突到底如何解決,2004年之前我們尚且有法可依,可惜2004年的《工傷保險條例》并未對此問題有所涉及,從而給我們留下了一個不小的立法空白。于是公說公有理,婆說婆有理,勞動爭議在所難免。

兩個案例所反映出的問題,只是有關工傷問題的冰山一角。下面結合我們平時咨詢服務過程中所接觸到的情況,從工傷認定、勞動能力鑒定以及工傷待遇享受三個方面,分別分析一下工傷員工管理過程中涉及的一些問題。

工傷認定

根據相關法律法規的理解,工傷認定需要具備如下幾個條件:

第一,勞動關系,即受傷勞動者與用人單位之間應當建立有勞動關系。這是構成工傷的必要條件,存在勞動關系,才有被認定為工傷的可能,否則,即使符合其他所有的條件,也不可能會被認定為工傷。

而且,此處的勞動關系,不以是否簽訂勞動合同為前提,只要符合勞動關系的三大要件即可,這三大要件包括:主體合法、雙方是管理與被管理的關系、勞動者提供的勞動是用人單位的業務組成部分。三者只要同時具備,則不答是否簽訂勞動合同,皆構成勞動關系。

第二,發生人身損害事實。要認定為工傷,就需要存在人身損害事實,財產損害和其他利益損害,不會被認定為工傷。而且,此處的人身損害事實,應當做嚴格限制性理解,僅限于有可能影響到勞動者勞動能力的人身損害,對于頭發、指甲、皮膚顏色等的損害,不能作為此處所說的人身損害事實。

第三,人身損害必須是在工作地點,工作時間,因為工作原因導致的。這也就是我們平時所說的“三工因素”。對此“三工因素”,現行法律都做了廣義的理解,工作地點擴張到了上下班途中、因工外出的區域;工作時間也被擴張到了上下班途中的時間、因工外出的時間、工作準備時間以及工作收尾時間;而工作原因則被擴充到了對國家、對社會有益的行為。

第四,不存在排除性情形。所謂排除性情形,主要是指相關法律法規規定的:自殺自殘、醉酒、犯罪或者違反治安管理處罰規定。當勞動者因為這些情形而發生人身損害時,即使上述三項都能滿足,也不會被認定為工傷。

以上條件缺一不可,同時具備方可被認定為工傷。

基于上述規定,實踐中一些用人單位為了規避工傷風險,設計出了各種各樣的招式,以避免被認定為工傷。

比如采取其他勞務用工,避開勞動關系本來,這是一個不錯的方法。采取各種方式,回避勞動關系的建立,從而實現工傷風險的規避。然而,由于一些用人單位對法律法規的誤解,導致更大的法律風險的出現。

誤區一:協議決定用工性質

有些單位不清楚什么叫勞務工、臨時工,想當然地認為單位與勞動者之間協商好是什么工,那該勞動者就是什么工,有的甚至還簽訂相關協議,約定雙方之間是某種勞務關系。于是就出現了一些在家待業人員被召為兼職工、實習生的情況。由于是兼職工、實習生,不簽勞動合同,不交社會保險,就似乎很正常了。

實踐中存在這樣誤區的人還不在少數。例如網上就有人這么界定兼職:“兼職如果以公司的意義來講的話,大體是指不屬于公司內正式編制的員工,不享受公司正式員工的福利待遇,一般以小時計算工資。工作內容是填補和輔助公司正式員工做不過來的工作,相比專職員工的工作時間,時間不會很長或者時段分散。一般簽訂的合同都不具有很強的保護性,隨時可以解聘,工資也經常以現金結算。有精力的人可以根據時段的安排每天做2-3份兼職甚至更多。”

其實,不管是兼職工,還是實習生,都有其特定的法律條件,只有符合這些條件,才能構成相關的勞務工種類,而并非跟其編制或者工作內容、工作時間相關。例如,兼職,所需要的條件就是,勞動者必須已經有了一個全日制的工作,利用工作之余,到另一家單位工作,相對于另一家單位來講,才叫兼職。

可見,勞務關系的界定,并不是雙方的協議就可以解決的,其中還有一些法律規定的前提條件需要滿足。因此,一定要區分理解清楚,不能想當然地處理,否則就可能因為處理不當,而導致社保未交,勞動者工傷保險的所有責任由用人單位承擔,那用人單位的損失可就大了。

誤區二:不簽合同就沒有勞動關系

有些單位對法律的了解還不是很透徹。他們知道工傷是跟勞動關系相關的,而勞動關系跟勞動合同又有一些關系,于是他們按照自己的理解,理出了一條脈絡,即:有勞動合同,才有勞動關系;有了勞動關系,才有工傷問題。遵循這個脈絡,要想避開工傷問題,不簽勞動合同就可以了。

對于這個誤區的分析,在前面已經有了描述,不再贅述。

誤區三:心存僥幸,覺得違法成本低于合法成本

有些單位會心存僥幸,心想自己都已經實行了這么長時間了,也沒碰到問題。有的甚至還會幫大家算一筆賬,繼續維持現有狀態,每月可以省多少錢,簽合同、交社保,又會增加多少支出。兩相權衡,取其輕者,于是,繼續著原有的違法狀態。

實際上,這是一種目光非常短淺的做法。根據有關的法律法規規定,如果用人單位未為員工繳納工傷保險費用,則所有法定的工傷保險待遇由用人單位承擔。工傷保險待遇,只要被評定為有傷殘等級,那最低的十級也得賠上6個月本人工資的一次性傷殘補助金,加上治療期間的醫藥費,員工離職時的一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。這算下來,絕對不是一筆小數目。另外,還可能會影響到單位下年度的工傷保險繳費費率以及單位的相關從業資質。

而且,還有一個隱藏的風險,這也是心存僥幸者計算時忽略的,那就是在勞動者當中,“羊群效應”是非常明顯的,一旦有一個員工發生工傷后,提到了社保問題,那么其他員工就有可能會集體向公司主張社保權利,這對公司來講,將是一次災難性事故。有個曾經參加過我們培訓活動的HR,就經歷過一次這種事件,最終結果是用人單位直接破產關門了。

誤區四:業務外包給自己的員工

有些用人單位,聽說業務外包可以將所有的勞動法上的風險,包括工傷風險轉移給承包方,于是非常積極地將所有能外包的業務都外包出去了,而選擇的承包方是各部門的負責人。這樣,如果出了什么問題,用人單位可以將責任推給相關的承包人,稱這是外包的,與己無關。

應該說,業務外包轉嫁風險,是避免工傷風險的一個好方法。但是,如果使用不當,同樣會給自己帶來更大的法律風險。因為《勞動合同法》第九十四條明確規定,個人承包經營違反法律規定招用勞動者,給勞動者造成損害的,發包方跟個人承包者承擔連帶賠償責任。換句話講,上述這種將業務發包給自己員工的做法,如果這些承包人在履行承包協議的過程中,違法招用勞動者,那么一旦發生勞動法上的風險,將由用人單位和承包人共同承擔。而作為個人的承包人,其經濟承受能力可想而知,不要說幾個員工,一個員工的工傷待遇就能讓他瀕臨破產了,所以最終結果就是聰明的勞動者是不會要求承包人承擔責任的,而會選擇向發包人主張相關法律權利。

所以,不能片面地理解外包轉嫁風險的問題,隨隨便便地外包,只會給自己帶來更多的法律風險,而不是減少法律風險。

誤區五:造成人身損害,若員工自己存在過錯,不應當認定為工傷

這在實踐中具有一定的普遍性。當勞動者存在操作失誤,或者違規操作導致損傷時,用人單位往往覺得不公平,明明是勞動者自己的過錯,單位已經履行了各種應盡的義務,憑什么還要認定為工傷,憑什么最終還要從單位撈一大筆錢走。這是很多用人單位無法理解的一個問題。而且,甚至有一些用人單位在勞動者發生工傷事故后,糾結于這個問題,而延誤了申報工傷認定的期限,從而帶來不必要的成本支出。

上述這種觀點,是人內心最原始的公平觀念。但是,在現代法治意義上,保護弱勢群體的利益,也是公平的內涵之一。所以,在有關工傷保險的規定中,對單位來講,承擔的是無過錯責任,即只要發生了工傷事故,那么不管企業有無過錯,都應當承擔工傷保險的賠償責任,單位不能以自己不存在過錯為抗辯理由,也不能以勞動者存在過錯來推卸責任。

當然,這種無過錯責任也不是絕對的,如果勞動者在其中存在故意,那么用人單位就免除工傷賠償的有關責任。這在前面的排除性情形中已經有了提及,此處不再重復。

誤區六:是否工傷,單位和勞動者發生分歧時,應該誰主張誰舉證,由勞動者舉證證明是工傷

“誰主張,誰舉證”作為民事訴訟中的一個基本證明原則,在實際生活中也已經深入人心,好多用人單位將其移植到了工傷認定程序中,他們認為:如果單位認為不是工傷,而勞動者認為是工傷,則基于“誰主張,誰舉證”的原則,勞動者應當就工傷成立負舉證責任。正是由于這樣的觀念影響,好多用人單位在勞動者提出工傷申請后,消極等待,以為勞動者手中無充足證據,就不會被認定為工傷。

這個誤解導致了好多用人單位莫名其妙地被卷進了工傷賠償的旋渦中。筆者曾經碰到過這么一個案例,就是一個勞動者因突發心臟病,工間休息時死于單位的職工宿舍。單位認為不屬于工傷,于是沒有在事發一個月內為該勞動者申請工傷認定。而死者家屬認為,死于單位職工宿舍,就屬于工傷,并于一個月后,提起了工傷認定申請。單位認為,家屬純屬無理取鬧,他們根本沒有證據能證明這屬于工傷,相信工傷認定機構會給他們一個公正的結論,于是消極等待,并未組織積極的舉證。結果認定結論出來,認定為工傷。這時候單位才慌了,急忙組織證據,進行行政復議。后來才發現,其實單位需要做的,僅僅是提交有關的合法有效制度,證明該勞動者的死亡時間不屬于工作時間即可。

因此,需要提醒廣大用人單位注意的是:在工傷認定過程中,如果受傷害的勞動者或者死亡勞動者的直系親屬認為屬于工傷,而用人單位認為不屬于工傷,則用人單位負舉證責任,提出不屬于工傷的證據。若是用人單位的舉證獲得工傷認定部門的承認,則認定結論將是不屬于工傷;若是用人單位不舉證,或者所舉證據不能證明,又或者所舉證據不足以證明,則認定結論將是認定為工傷。

勞動能力鑒定

工傷認定的完成,僅僅是對勞動者人身損害事實的一個定性,即確定了相關的責任承擔主體。但是,這些主體到底承擔多大的責任,尚且無法確定。這時候,就需要勞動能力鑒定來完成這個任務。因此,勞動能力鑒定是工傷員工管理過程中非常重要的一個環節。

勞動能力鑒定是指勞動能力障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定,所以又有人稱之為傷殘等級鑒定。勞動能力鑒定的內容包括勞動功能障礙等級鑒定和生活自理障礙等級鑒定。

勞動功能障礙等級鑒定,是確認受傷勞動者因工傷使其勞動能力下降的程度。按照規定,勞動功能障礙的等級分為十級,最重是一級,最輕是十級。

生活自理障礙等級鑒定分為三級,分別是生活部分不能自理、生活大部分不能自理和生活完全不能自理。

受傷勞動者發生工傷,經工傷認定,待治療傷情相對穩定后,若存在殘疾、影響勞動能力的,應進行勞動能力鑒定。確定相應勞動功能障礙等級和生活自理障礙等級后,以此為依據確定其應當享受的工傷保險待遇。

此處需要提醒注意的是,工傷認定是勞動能力鑒定的前提,要進行工傷勞動能力鑒定,必須經過工傷認定,若缺少這樣的材料,勞動能力鑒定委員會是不會受理此鑒定申請的。

實踐中,關于勞動能力鑒定的問題不多,主要問題在于:有些工傷勞動者消極躲避,拒絕鑒定。

根據相關法律規定,受傷勞動者傷情穩定后,進行勞動能力鑒定。待傷殘等級評定后,停發停工留薪期待遇,按照相關規定享受傷殘待遇。于是,部分工傷勞動者就采取消極躲避的態度,拒絕進行勞動能力鑒定,這樣就可以繼續享受停工留薪期待遇了。等到哪天實在頂不住了,再去做鑒定,開始享受傷殘待遇。

對于這類問題,《工傷保險條例》是有明文規定的。對于拒絕進行勞動能力鑒定的工傷勞動者,用人單位可以停止其停工留薪期待遇。但是,此處需要注意的是,有些用人單位出于對勞動者濫用權力的憤慨,一發現此類情形,立即停止停工留薪期待遇。這是一種欠妥的做法,因為一旦勞動者主張自己并未拒絕進行勞動能力鑒定,那么單位就需要提供相關材料來證明勞動者有拒絕的行為存在。因此,在處理此類問題時,需要注意將通知受傷勞動者進行勞動能力鑒定的回函保留好,以備不時之需。

工傷保險待遇

經過工傷認定和勞動能力鑒定后,最后就到了勞動者享受工傷保險待遇的問題了。工傷保險待遇的享受,是按照法律法規規定的項目及計算方式來確定的,分別由用人單位和工傷保險基金承擔。但是,如果用人單位未交社保,則所有工傷保險責任,由用人單位承擔。

由于工傷保險待遇涉及到了用人單位成本支出的問題,所以實踐中碰到的問題還是不少的。

(一)停工留薪,遙遙無期

少數受傷勞動者看到“工傷停工留薪期工資待遇不變”的法律規定后,利用這一規定,不停地從醫院開出休息證明,以在家養傷的名義,賦閑在家。這樣,不需要做任何的工作,還能領到全額的工資,何樂而不為?再加上,現在醫院里開這種證明簡單無比,這就讓用人單位大傷腦筋。

實踐中,經常碰到用人單位的HR向我們大倒苦水。前段時間,就碰到一個事情,一個員工右手粉碎性骨折,出院后一直以手臂疼和醫生建議其在家養病為由請假。這種情況下,單位又不好不批假,結果這個假一休就休了十二個月。此時單位發現該員工的停工留薪期已經超過了法定的十二個月,于是打電話給勞動監察大隊詢問問題怎么解決,結果勞動監察大隊的人答復說,再延長十二個月,直到傷好為止。他們還告訴用人單位,在傷情特別嚴重的情況下,法律允許將停工留薪期再延長至十二個月。

其實,停工留薪期的時間,應當由已經簽訂服務協議的治療工傷的醫療機構提出意見,經勞動能力鑒定委員會確認后通知有關單位和工傷勞動者。如果該勞動者傷情嚴重或者特殊情況需要延長治療期限,則需要經過設區的市級勞動能力鑒定委員會確認,方可適當延長,但最多再延長12個月。

可見,停工留薪期的長短,并不是受傷勞動者說多久就多久的,也不是說勞動監察大隊說延長停工留薪期就可以延長的。

(二)回避工傷,協商私了

對于這個問題,立法并無規定,而在司法實踐和理論界一直爭論著。主要有如下三個觀點:

第一種觀點認為協議無效,理由是工傷認定、賠償是國家強制執行的范圍,必須通過勞動保障部門來處理,協議破壞了國家關于傷亡事故報告和處理制度,應屬于無效。而《勞動合同法》出臺后,更是有人對該法第二十六條第(二)項的規定做了擴大性解釋,認為既然勞動合同可以因為“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利”而無效或者部分無效,那么類比推定,應該認為工傷私了協議免除了用人單位的法定責任、排除了勞動者的權利,屬于無效協議。

第二種觀點認為協議有效,理由是《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》以及相關的配套法律法規政策,賦予了用人單位與勞動者自行和解的權利,如果賠償額合理合法,協議應屬有效。

第三種觀點認為,如果用人單位在與勞動者簽訂私了協議時,存在欺詐、脅迫、侵犯國家利益的情況,勞動者可以主張該私了協議無效;如果私了協議存在重大誤解、顯失公平,則勞動者可以向法院申請撤銷或者變更該私了協議;如果不存在上述情形,應當認定該私了協議有效。也就是說,這種觀點將私了協議的效力完全按照《民法通則》和《合同法》的有關規定和原則來認定了。

對此,我們認為,參照《合同法》的有關規定認定其效力應該是可取的。

首先,工傷私了協議也屬于一種合同,而且并不像勞動合同那樣有特殊性,所以應該適用《合同法》的有關規定。

其次,如果直接認定工傷私了協議無效,那么用人單位因私了達成協議而支付給勞動者的那筆錢就應當屬于不當得利了,勞動者就應當返還給用人單位。而實際上,司法實踐中并沒有要求勞動者返還,而是按照法定的標準要求用人單位補齊差額。

再次,如果直接認定工傷私了協議有效,那么就容易出現用人單位濫用其強勢地位,肆意侵犯勞動者合法權益的情形。

因此,我們認為,應當參照《合同法》的有關規定來執行。即:原則上,該私了協議是有效的,但是,如果勞動者能夠舉證證明簽訂協議時,用人單位存在欺詐、脅迫等情形的,勞動者可以主張該私了協議無效,同時主張相應的工傷待遇;如果員工感覺該私了協議存在重大誤解或者顯失公平,則可以向人民法院申請撤銷該協議。

(三)第三人侵權,如何賠償

被第三者侵權,同時構成工傷的員工,如何維護自己合法權益?

從立法上來看,原勞動部1996年制定的《企業職工工傷保險試行辦法》中,第28條對此問題做了規定:由于交通事故引起的工傷,應當首先按照《道路交通事故處理辦法》及有關規定處理。交通事故賠償已給付了醫療費、喪葬費、護理費、殘疾用具費、誤工工資的,企業或者工傷保險經辦機構不再支付相應待遇(交通事故賠償的誤工工資相當于工傷津貼)。但交通事故賠償給付的死亡補償費或者殘疾生活補助費低于工傷保險的一次性工亡補助金或者一次性傷殘補助金的,由企業或者工傷保險經辦機構補足差額部分。這在學界被稱為“補充賠償”模式。但《企業職工工傷保險試行辦法》被國務院于2003年頒布的《工傷保險條例》所取代,并于2007年被勞動和社會保障部所廢止。然而,在《工傷保險條例》中,并沒有對上述問題作出明確規定。

于是,很多地方立法開始對這個問題作出一些規定。但是,由于各地對此問題的認識不一,地方立法也是各不相同,不過也恰恰反映了理論界與司法實踐的爭論中,各方所持的觀點:

第一種觀點,繼續維持《企業職工工傷保險試行辦法》中所持的觀點,即認同“補充賠償”模式。理論界持這一觀點的人大多認為:員工受傷,獲得一份賠償即可,獲得雙賠就有不當得利的嫌疑了,因此主張采取“補充賠償”的模式。此觀點以四川省《關于貫徹<工傷保險條例>的實施意見》以及重慶市高級人民法院《關于審理工傷賠償案件若干問題的意見》的規定為代表。

第二種觀點,認為第三人侵權與工傷保險待遇屬于兩個不同的法律調整范圍,二者并不相互沖突,二者都是受傷員工的法定權利,不應當剝奪員工的這些權利,因此主張采取“雙賠”的模式。此觀點并無地方立法為代表,但是不少地方的法院在處理此類案件時,采納了此觀點。

我們認為,地方有相關的法規政策的,就應當按照地方的規定執行,而不應當想當然地去理解,否則法律法規的權威就沒有了。有人對四川省和重慶市的“補充賠償”模式提出了質疑,認為這兩個規定有違法的嫌疑,從而指責四川省和重慶市的有關司法機關在實踐中存在適用法律錯誤。我們覺得這個觀點是有問題的,是欠妥的。根據我國《立法法》的有關規定,地方政府、人大是可以制定適用于轄區內的有關法規政策的,當然,前提是不與國家有關法律、行政法規相沖突。那么,要說四川省或者重慶市的“補充賠償”模式有違法嫌疑,違反哪個法律呢?我國的法律、行政法規對于因為第三人侵權引發的工傷案件并沒有做相關規定,原有的勞動部部門規章也已經廢止,所以應當按照地方的有關規定執行。

對于當地沒有相關法規政策對此進行規定的,則相對來說比較麻煩。從理論上來講,這其實是一個權利競合的問題。有人主張按照我國民法的有關規定,權利競合時,應當由受傷員工選擇行使其中任一權利。但是,我們發現,對于工傷待遇享受的權利,不能簡單視為民事權利,其中還含有員工與社會保險經辦機構之間的理賠問題,所以不能適用我國民法當中關于權利競合的有關規定。而且,第三人侵權賠償,屬于民事侵權賠償,是對第三人侵犯受傷員工行為的一種懲罰和對受害員工的賠償,這其中的義務人是侵權人;而工傷待遇享受,屬于一種特殊的賠償,我們覺得實際上應該叫補償,是對受傷員工因為用人單位之利益而受傷的一種補償,其義務人是用人單位和社會保險經辦機構。可見,這二者是各不相同的兩個權利,不同于一般的權利競合,所以不能適用對一般權利競合的處理方式。

從立法上來講,《企業職工工傷保險試行辦法》已經廢止,《工傷保險條例》未作規定,最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中第十二條第一款規定,依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者,因工傷事故遭受人身損害,勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的,告知其按《工傷保險條例》的規定處理。第二款規定,因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害,賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的,人民法院應予支持。從這個條款來看,雖然沒有明說第三者侵權賠償以及工傷保險待遇可以同時享受,但是,從立法的邏輯上來講,這個條款反映出了這個信息,而實踐中,很多法院在判決時大多正是引用這個司法解釋條款作為判決依據的。

近期《工傷保險條例》醞釀修改,我們希望此次修改能夠就此問題做出明確界定,以方便實踐中用人單位操作時有法可依。

操作建議:

很多人認為,工傷員工的管理很簡單,只是工傷認定、勞動能力鑒定、工傷保險待遇理賠,按照法定的流程走完就行了。其實不然,通過我們前面的分析,我們可以看出,其實工傷員工的管理還是很講究技巧的,如果能在合法的基礎上,再進行技巧性管理,才能合法而有效地降低單位的工傷成本。

工傷認定

發生工傷事故后,首先要做的當然是依法進行工傷認定。當然,也不是說盲目的將所有的人身損害事故都去進行工傷認定,經過用人單位的初步判斷,有些是可以不進行工傷認定申請的。

(一)合法使用勞務用工,避開勞動關系,降低工傷風險

如前所述,要被認定為工傷,大前提就是受傷勞動者與用人單位之間存在勞動關系。因此,對于用人單位合法使用的非勞動關系人員,單位完全可以不將其作為工傷對待。這些非勞動關系人員包括:兼職人員、實習人員、協保人員、退休返聘人員等。

這其中,兼職人員要注意需要其提供材料證明其已經有一份全日制的工作;實習人員則需要讓其提供材料證明其系全日制在校學生;協保人員需要提交材料證明其與原用人單位協商保留勞動關系的協議;退休返聘人員需要提交材料證明其已經達到退休年齡。

同時,對于退休返聘人員還需要注意,在上海,這類人員發生人身損害事故是按照工傷處理的。

另外,對于上述這些勞務用工的人員,用人單位與他們應當簽訂相應的聘用協議,明確雙方的權利義務,以避免將來產生不必要的糾紛。

還需要提醒用人單位注意的是,雖然這些人不屬于勞動關系的人員,用人單位無需承擔工傷風險,但是,他們依然屬于用人單位的雇員,如果在履行雇傭活動中發生意外,傷及人身,用人單位需要按照最高法院的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》來承擔有關的雇主責任。所以,我們建議用人單位可針對這些員工購買商業保險,以降低雇主責任的法律風險。

(二)放棄僥幸心理,合法用工

實踐證明,僥幸心理要不得,用人單位應當放棄僥幸心理,通過合法渠道,分擔工傷風險。這主要需要做到:依法簽訂勞動合同,并為員工依法繳納社會保險。

工傷保險待遇,實際上就是勞動者在履行工作職責中受到工傷事故損害,用人單位所應當承擔的責任。由于國家實行強制工傷保險制度,用人單位定期繳納工傷保險費,并以此建立工傷保險基金,因此,用人單位的賠償責任部分轉嫁到工傷保險機構,由工傷保險機構對工傷勞動者提供部分保險待遇。

因此,只有放棄僥幸心理,依法為員工繳納社保,才能通過工傷保險基金的分擔來降低用人單位的工傷風險。

(三)遴選承包方,合法使用業務外包,依法轉移工傷風險

業務外包,確實是轉移工傷風險的一個好辦法。

業務外包不同于直接建立勞動關系。業務外包中,被外包的業務完全由承包方完成,發包方無需承擔人員風險。而承包方用來完成所承包的業務的人員都是自己建立勞動關系的人員,所有勞動法上的風險,應由承包方自行承擔。這種業務外包的典型就是加工承攬。

業務外包不同于勞務派遣。勞務派遣中,用工單位享受到的是勞務派遣機構的人員服務,勞務派遣機構為用工單位提供人員,以供用工單位自主使用。而業務外包中,發包方享受到的是承包方的產品服務,發包方對承包方用來完成承包業務的人員不擁有任何的管理權限。因此,在現行法律體系下,勞務派遣勞動者發生工傷,勞務派遣機構往往要求用工單位承擔經濟責任;而在業務外包情況下,承包方一般自擔風險。

正是基于勞動法上的法律風險承包方自擔的前提,使用業務外包就可以很好地將工傷風險轉移出去。

但是,采用業務外包時,也要注意遴選合格的承包方,否則,不但轉移不了風險,反而會增加法律風險。

那么,哪些承包方才是合格的承包方呢?首先,就是承包方要有營業執照。因為,有了營業執照,才能有用工權,有了用工權,才能依法承擔勞動法上的一些責任。其次,就是所承包的業務要在其經營范圍內。雖然民法上有規定,法人超過經營范圍簽訂的合同中,已經履行的部分繼續有效,尚未履行的部分歸于無效。但是,這要是被放到業務外包過程中,就很可能會給發包方造成不必要的損失。最后,就是承包方要有一定的資金實力。只有這樣,才能真正全面地承擔其所用勞動者在勞動法上的所有權利。

通過遴選合適的承包方,進行合法的業務外包,才能真正地將工傷風險轉移出去,從而降低企業的用工成本。

(四)分清責任,及時辦理工傷認定申請

在勞動者發生工傷事故后,用人單位不宜在自己是否有過錯、勞動者是否有過錯等類似問題上糾結,因為工傷認定是一種無過錯責任原則,即使用人單位無過錯,即使勞動者存在一定過錯,只要不是勞動者故意而為,皆要認定為工傷。

根據相關規定,用人單位自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內提出工傷認定申請,若有特殊情況,經勞動行政部門同意,可以適當延長。用人單位未在規定的期限內提出工傷認定申請的,在此期間發生的符合法定工傷待遇等相關費用由該用人單位負擔。

因此,用人單位在初步確定勞動者是否故意以及相關情形是否符合工傷認定條件后,即應當及時作出決定,在法定期限內為該勞動者申請工傷認定,以避免增加不必要的法律責任。

此處需要提醒的是,對于勞動者違規操作的問題,要注意把握勞動者的主觀狀態。如果勞動者明知違規操作會造成一定的后果,還堂而皇之地實施,甚至追求或者希望這種后果發生,那么這種情況下,可以理解為排除性規定中的“自殘”,不予認定為工傷。如果勞動者只是一時疏忽大意,或者輕信結果不會發生,那么這時候就不能理解為“自殘”,應當認定為工傷。

(五)對于有證據證明不屬于工傷的,應當積極舉證,以維護自己的合法權益

若是用人單位發現勞動者的人身損害事故不應當屬于工傷,而勞動者或者勞動者的直系親屬認為屬于工傷,那么用人單位應當積極搜集證據材料,并在進行認定申請,或者工傷認定部門調查核實時,向工傷認定部門提出,以維護自己的合法權益。

勞動能力鑒定

在勞動者傷情穩定后,用人單位可以組織相關材料,為受傷勞動者申請勞動能力鑒定。由于勞動者拒絕勞動能力鑒定,用人單位可以停止其相關的工傷待遇。因此,在通知勞動者參加勞動能力鑒定時,用人單位應當盡量采用書面形式通知,并且保留該通知的回函,以備后續維護自己的合法權益。

若是勞動者拒不進行勞動能力鑒定,那么從通知的鑒定日起,用人單位可以停發該勞動者的工傷保險待遇。

工傷保險待遇

勞動能力鑒定結論出來后,用人單位應當組織為該勞動者提供工傷保險的有關待遇。但在提供這些待遇時,應當注意如下一些操作點:

(一)為了遏制小傷大養、休工無限期等現象,工傷停工留薪期應當根據傷情的具體情況來確定,一般不超過12個月

停工留薪期滿或者經治療傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力的,應當進行勞動能力鑒定。鑒定后停止享受停工留薪期待遇。

對于提出傷勢未好,需要延長停工留薪期的勞動者,用人單位可要求其提供勞動能力鑒定委員會的書面確認文件,方可給予其延長的待遇。若是員工不提交這樣的書面文件,又拒不回崗上班,那么單位可視具體情形,按照病假處理,或者按照曠工處理。

這里需要提醒用人單位注意的是,勞動者發生工傷后,其勞動關系確實受到法律的特殊保護,但是法律并未禁止用人單位辭退嚴重違紀的工傷員工。所以工傷員工并非不可辭退,只要用人單位搜集了足夠的證據能證明該員工存在《勞動合同法》三十九條的任意一種情形,即可依法辭退。

(二)協商私了,需要慎重

雖然法律對于工傷協商私了沒有做明文規定,但是實踐中還是不支持協商私了。

但由于工傷不僅僅涉及到一個工傷員工的理賠問題,還有可能涉及下一年度工傷保險費的繳納費率問題,更有可能涉及行業資質問題(例如,對于建筑行業的企業來講,工傷太多就可能導致喪失繼續進行建筑行業的資質)。因此,好多用人單位明知不可為而為之。

我們認為,現在法律對此并無明文規定,將來是否會立法填補空白也不可知。基于民法的一些基本原則,用人單位在與員工進行協商時,要注意兩個問題:

第一,協商私了應當不存在欺詐、脅迫等情形,本著平等自愿的原則與受傷勞動者協商,以避免被認定為無效協議。

第二,協商私了的數額應當盡量不低于法定的標準,即使低于法定標準,也應當不要相差太大,以免被認定為顯失公平。

即使做到了上述兩點,用人單位還得心里有數,除非用人單位高于法定標準支付相關的費用,否則相關的風險還是存在的,當勞動者心存不滿,憑著有關的證據材料提起訴訟或者仲裁后,用人單位還是可能面臨著補齊差額的法律風險。

(三)如果因為勞動者的違規操作,導致發生工傷事故,那么勞動者是否可以工傷待遇屬于無過錯責任原則,來拒絕承擔因其違規操作給用人單位造成的經濟損失

對于這個問題,我們覺得,享受工傷保險待遇和承擔經濟損失是兩個完全不同的概念。前者是法律賦予工傷勞動者應享受的權利,后者是法律規定違紀勞動者應承擔的義務。因此,勞動者不能因為無過錯責任原則的存在,就主張無需承擔因其違規操作給用人單位造成的損失。當然,因其違規操作所造成的損失需要用人單位舉證證明,因此,提醒用人單位注意的是,如果發生的工傷是因員工違規操作造成的話,那么就需要注意搜集好有關的損失證明,否則用人單位就難以維護自己的合法權益了。

總的來說,我國對于工傷的處理,實踐中以保護弱者為原則,基本上都是按照有利于勞動者的解釋在執行,因此,用人單位在碰到有關的工傷事件時,應當盡量依法進行處理,對于法律尚無明文規定的空白之處,應當盡量按照有利于勞動者的方式進行處理,避免增加不必要的訴訟成本。

魏浩征：

勞動法世界laboroot.com、上海勞達律師事務所、海勞達咨詢公司創始人、首席咨詢顧問。擔任數十家知名企業集團總部勞動關系常年顧問。曾在全國各地主講超過500天次勞動關系管理公開課及內訓課程，主持企業并購、改制、重組、裁員、勞動關系管理體系建設、勞動爭議處理等重大咨詢項目數百起。出版專著《入職/在職/離職管理日記》、《魏浩征讀勞動合同法》等七部；出版音像制品《企業用人風險控制》、《裁員誤區及風險控制》等四部。

李偉：

勞動法世界laboroot.com高級研究員，資深咨詢顧問。

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