我國非物質文化遺產保護的法律問題探討

曠凌齡

內容摘要：我國非物質文化遺產的保護是一項重要的工作，本文針對我國現在非物質文化遺產保護中出現的兩個法律問題進行深入分析，以提出完善我國非物質文化遺產法律保護機制的建議。

關鍵詞：非物質文化遺產法律保護機制傳承人

中圖分類號：G122

文獻標識碼：A

非物質文化遺產在《保護非物質文化遺產公約》中規定所謂的“非物質文化遺產”指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所，包括五方面內容：口頭傳說和表述，包括作為非物質文化遺產媒介的語言；表演藝術；社會風俗、禮儀、節慶；有關自然界和宇宙的知識和實踐；傳統的手工藝技能。對于非物質文化遺產的概念理解，筆者比較贊同國內學術界主流的意見：基本上認可聯合國教科文組織在《保護非物質文化遺產公約》中對非物質文化遺產的定義和劃分，但要根據中國的實際情況作出補充和修改，以期完善中國的法律保護研究工作。

我國非物質文化遺產法律保護現狀

(一)國內法保護現狀

我國對非物質文化遺產進行法律保護首先是從地方立法開始的。20世紀90年代，寧夏、江蘇先后制定了保護民間美術和民間藝術的地方性法規；云南、貴州、福建和廣西壯族自治區也頒布了民族民間傳統文化保護條例。從1998年以來，全國人大教科文衛委員會開始做大量的立法工作，于2003年11月起草了《中華人民共和國民族民間傳統文化保護法》(草案)，提交全國人大常委會審議，為處于瀕危狀態的民族民間傳統文化的保護提供了法律依據。后來為借鑒《保護非物質文化遺產公約》的精神，與國際接軌，2004年8月全國人大的法律草案名稱改為《中華人民共和國非物質文化遺產保護法》，這部法律草案已列入全國人大立法規劃。2005年3月，國務院辦公廳頒發了《關于加強我國非物質文化遺產保護工作的意見》，這是國家最高行政機關首次就我國非物質文化遺產保護工作發布的權威性指導意見。2005年12月，國務院發出了《關于加強文化遺產保護工作的通知》，確定了其指導目標、基本方針和總體目標，要求建立完備的文化遺產保護制度，形成較完備的文化遺產保護體系，使文化遺產得到全面、有效的保護；并積極推進非物質文化遺產保護，制定非物質文化遺產保護規劃。

(二)國際法保護現狀

我國于1992年10月加入《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》，該公約第2條將“講課、演講、講道和其他同類性質的作品”，即口述作品列為保護對象。但又規定各成員國通過國內立法規定文學藝術作品或其中一類或數類作品如果未以某種物質形式固定下來即不受保護，也就是說，該公約對口述作品的規定對其成員國來說是選擇性的。是否保護由各國自行決定。此處所說的口述作品應該屬于民間文學藝術作品，是非物質文化遺產的一部分。雖然該公約沒有對非物質文化遺產進行直接的著作權保護，但使我國意識到了搶救和保護非物質文化遺產的重要性。2003年聯合國教科文組織在第32屆大會上通過《保護非物質文化遺產公約》，我國于2004年8月，在第十屆全國人大常委會第十一次會議上表決通過了正式加入《保護非物質文化遺產公約》的決定，這標志著我國在保護非物質文化遺產方面從觀念和法制上都邁出了重要一步。

我國非物質文化遺產保護中的法律問題

(一)以現有知識產權法保護非物質文化遺產出現的問題

1主體的非特定性問題。非物質文化遺產的主體具有非特定性，特殊情況除外。因為非物質文化遺產包括特定的群體成員自然承襲的知識或實踐經驗，屬于特定群體的集體智慧和結晶，其產生和發展不是單靠個人社會成員的智慧和靈感完成的，而是由于其所在的群體、甚至相關聯的多個群體在長期的生產和生活中共同完成的，它的主體可以是一個國家、民族、族群、地區等群體，只有在特殊情況下，特定的自然人才可能成為其主體。正是由于無法將某一民族的非物質遺產與某一個特定的權利人聯系起來，造成了適用知識產權制度的困難。

2客體的活態性問題。普通知識產權的客體是一項具體的智慧創造成果。而非物質文化遺產是活態的，在某一個特定時間和地域內其內容是一定的，而內容隨著社會的發展而變異。例如非物質文化遺產中的民俗——陜西隴縣的“社火”運動，以前有人和馬的組合，近年來由于汽車的出現，出現了規模更大、造型更豐富的車社火。社火的真正生命力是人與天共慶，完美崇高的精神，由于汽車、拖拉機的出現，保存了社火的精髓。但在保護非物質文化遺產的相關立法中曾有意保持古老傳統不被現代文明所同化，但要保護的非物質文化遺產不僅是一種形式，而是產生這種形式的思維和精神即關鍵內容。

3保護期的無限性問題。非物質文化遺產與普通作品有幾點不同：首先。普通作品一經完成便固定下來，而非物質文化遺產由于傳承的活態性和流變性，即一切現存的非物質文化遺產項目都要在與自然、歷史、民族發展的互動中不斷生發、變異、創新，注定它處于永不停息的運變中，它永遠處于“未完成”的狀態。其次，我國著作權法按照《伯爾尼公約》的規定保護期限為“作者終身及死后50年”，而非物質文化遺產的作者可能是某一綿延不斷的族群，無法適用“作者終生再加上去世后的一段時期”的劃分方式，非物質文化遺產保護期的無限性與普通知識產權的時間性相沖突。

(二)傳承人的法律認定和保護中出現的問題

我國為了有效的認定國家非物質文化遺產代表性傳承人，參照聯合國教科文組織在其成員國推廣的“人類活珍寶”體制，結合我國國情，開始建立一套比較科學的傳承機制。2007年6月，我國文化部公布了第一批226名國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人；2008年2月，公布了第二批國家級非物質文化遺產項目代表性傳承人551名，兩批一共777名，產生了廣泛的社會影響。為了使非物質文化遺產代表性傳承人認定制度化，2008年第三個“文化遺產日”期間，國家出臺了《國家非物質文化遺產代表性傳承人認定與管理暫行辦法》(送審稿)，這是我國第一個國家級的相關管理文件，對國家級的傳承人在此基礎上進行認定，對代表性傳承人的權利、義務、資助等作了規定。同時，一些地方政府對代表性傳承人的保護工作非常重視，如20世紀90年代，寧夏、江蘇先后制定了保護民間美術和民間藝術的地方性法規或政府規章。但這些保護制度只是以部門規章及地方性法規的形式出現，法律效力較低。鑒于此，筆者認為在我國目前缺乏有效的保護傳承人的法律規定。

完善我國非物質文化遺產法律保護的建議

(一)實現非物質文化遺產保護與知識產權的對接

要解決我國現行知識產權制度保護非

物質文化遺產的障礙，理想的做法是實現非物質文化遺產保護與知識產權的對接。筆者認為尋求一種新的模式：設立一種特別權利，既不同于已有的知識產權，又能與之相聯系，還能兼容現有的民事權利制度，那就是設立無形文化標志權。無形文化標志實際上指由國家或地方政府確立的非物質文化遺產，并且列入了國家或地方政府非物質文化遺產的名錄。它的主要內容包括：

1主體的確定范疇。無形文化標志權的主體可以是一個或幾個國家、民族、族群、地區等集體，特殊情況除外。因此可以采用以下兩種方式行使權利：一是本集體的所有成員依無形文化標志的本旨，行使利用權、停止侵害請求權等；二是本集體的代表機構可代表本集體行使利用權、收益分享權、停止侵害請求權、尊嚴維護權和來源標志權等等。

2客體的明確范疇。無形文化標志權的客體就是無形文化標志，它首先應屬于非物質文化遺產名錄中的項目，因為并不是所有的非物質文化遺產都能得到特殊保護，其中的某些糟粕應當被剔除。而無形文化標志是非物質文化遺產中的精華，應該給予法律保護，需要依照法律規定的登記程序，由無形文化標志發源地的組織、團體或個人辦理登記手續，獲取無形文化標志權證書，經公告后產生無形文化標志權。這類似于日本20世紀90年代引入的歐美國家物質文化遺產和非物質文化遺產的登錄制度：將物質文化遺產和非物質文化遺產進行注冊、登記，通過登錄認定物質文化遺產和非物質文化遺產的資格，用一定法律、法規加以約束，通過廣大媒體公布于眾，進行輿論宣傳。

3保護期和效力的范疇。無形文化標志權的保護期限是不受限制的，這是由非物質文化遺產保護期的無限性決定的。如意大利版權法明確規定，民間文學藝術的保護期不受約束。無形文化標志權的效力是無形文化標志權一經產生，其效力應得到《保護非物質文化遺產公約》所有締約國的承認，并受到相應的保護。

(二)建立科學的傳承人法律保護方式

公法上的保護。我國政府可以通過行政立法對傳承活動給予大力扶助。其一，保護傳承人本人，從生活上給予照顧，可以政府津貼的形式給予代表性傳承人資助。按照目前的規定，政府資助是根據國家、省、地、縣四級政府所評出的各級非物質文化遺產名錄進行相應的代表性傳承人認定，津貼的發放也是從相應的政府財政中列支。但完全依靠政府財政，其財力畢竟有限，可以借鑒日本、韓國的“全民參與非物質文化遺產的保護活動”經驗，鼓勵人們參與，設立保護非物質文化遺產公益基金，或者對資助非物質文化遺產的企業提供減免稅優惠等措施來擴大資金來源。其二，對傳承機制的保護，有利于其后繼有人。傳承的方式可以多樣化，對于采用師承方式傳承的，政府部門應當幫助傳承人挑選具備相應資質的“傳習人”。通過傳承人的傳授，習得、接受、掌握某項遺產的技術、技能，并有可能成為新的傳承骨干的人，一般被稱作“傳習人”。還可改變非物質文化遺產傳統的封閉的師徒式、家傳式的傳承方式，進行社會傳承。

私法上的保護。在傳統的觀念看來，民間傳說、歌謠、舞蹈、節慶等作為祖先世代相傳保留下來的文化已經融入了人們的日常生活中。是人人皆可享有的公共物品。筆者的看法是保護非物質文化遺產僅僅依靠政府單方面的力量顯然是不夠的。應當看到在非物質文化遺產保護過程中，調動原住民的積極性對于有效實現文化傳承和發展意義重大。而現實的情況卻不容樂觀，在經濟浪潮和所謂現代文明的沖擊下，很多非物質文化遺產所在的族群、社區逐漸拋棄了自己固有的文化。使之瀕臨消亡。為了激發非物質文化遺產的原住民保護、傳承和發展自己文化的積極性，通過將非物質文化遺產的部分因素私權化，為其權利人帶來相應的經濟回報將會是一個比較有效的辦法。雖然是一種公共物品，但非物質文化遺產中的部分因素也適宜于用私權來保護，因為它具有鮮明的民族性和地域性的特點，可以將其看做是一種“集體私權”，用我國的相關私法加以保護。對于現行知識產權法中沒有明確規定。但從性質上適合加以保護，可以通過對現行法進行修訂以增加保護條款來解決。