司法適用過程中的《國際商事合同通則》與國內(nèi)強制性規(guī)則

[摘要] 《國際商事合同通則》本質(zhì)上屬于非約束力的國際法律文件，然而十幾年來《通則》在司法程序中的適用與日俱增。《通則》適用過程中如何協(xié)調(diào)法院地強制性規(guī)則和其他強制性規(guī)則存在很多理論盲點與實踐難題。總的原則是法院地強制性規(guī)則具有優(yōu)先地位，其他強制性規(guī)則視具體情形而定。

[關(guān)鍵詞] 《國際商事合同通則》國內(nèi)強制性規(guī)則司法適用

《國際商事合同通則》(簡稱《通則》，即UPICC)自1994年第一版公布以來在司法實踐中取得了巨大成功。雖然它本質(zhì)上屬于非約束力的國際法律文件，但是十幾年來《通則》在國內(nèi)司法與國際商事仲裁中的適用卻與日俱增。據(jù)UNILEX不完全統(tǒng)計，截止2008年11月4日，法庭(包括法院及仲裁庭)涉及《國際商事合同通則》適用的案件達172件。這172件案件中，法院受理58件，其中中國5件，余下案件均由仲裁庭受理。《通則》不只是“軟法”(Soft law)，而是在國際商事實踐中發(fā)揮司法功能的國際性文件。這一切表明，現(xiàn)在該是我們深入細致研究《通則》司法運轉(zhuǎn)狀態(tài)的時候。《通則》適用過程中存在很多理論與實踐難題，本文旨在就《通則》與相關(guān)強制性規(guī)則的協(xié)調(diào)展開探討。

一、國內(nèi)法院適用《通則》時UPICC與相關(guān)強制性規(guī)則的協(xié)調(diào)

國際私法理論傳統(tǒng)上認為，法院有義務(wù)適用本國法，包括沖突法;沖突法賦予國際民商事合同當事人有選擇準據(jù)法的自由，但是當事人只能選擇國家法，排除任何超國家法或國際法。因而國內(nèi)法院通常把當事人在國際商事合同中援引《通則》的條款視為《通則》的相關(guān)條款并入合同。他們否定《通則》作為合同的準據(jù)法，并進而依據(jù)自己的沖突法規(guī)則給合同重新確定準據(jù)法。在這種情形下，《通則》面臨著與依沖突法規(guī)則而確定的準據(jù)法中的強制性規(guī)則的協(xié)調(diào)問題，也即《通則》的適用是否必須以不與該準據(jù)法中的相關(guān)強制性規(guī)則相抵觸為前提就這個問題的結(jié)論是，準據(jù)法中的非強制性規(guī)則可以被《通則》的相關(guān)規(guī)定所取代，而準據(jù)法中的強制性規(guī)則卻必須得到優(yōu)先適用。《通則》1.4條為自身的適用也設(shè)定了限制，即《通則》的任何規(guī)定都不應(yīng)限制根據(jù)國際私法有關(guān)規(guī)則導(dǎo)致的強制性規(guī)則的適用，且不論這些強制性規(guī)則源于國內(nèi)的、國際的還是超國家的。而國內(nèi)的、國際的或超國家規(guī)則是否具有此等強制性將取決于法院或仲裁庭的決斷。當法院地的規(guī)則構(gòu)成強制性規(guī)則時，《通則》更需要無條件的讓位。這種實踐在1980年的《羅馬公約》第7條第2款有了法律依據(jù)，當法院地法的規(guī)則構(gòu)成強制性規(guī)則時，公約不應(yīng)限制這種適用，更無須考慮合同的準據(jù)法。1994年《美洲國家國際合同適用之墨西哥公約》第11條第1款規(guī)定，前述條款之規(guī)定不得有礙法院地國法中強制性規(guī)則的適用。即，法院地國法強制性規(guī)則優(yōu)先于當事人的意思自治和最密切聯(lián)系下的他國法或國際商法等。

法院適用下有爭議的問題是，在國際商事案件中是否應(yīng)該考慮與合同有聯(lián)系的第三國法律的適用，即前述中的法院地法、合同準據(jù)法外的第三國的強制性規(guī)則的適用問題。比如有一個國際貨物銷售合同，在該案中法院地法為X，合同準據(jù)法為Y(此處的Y可以是一個國家的法，也可以是《通則》之類的現(xiàn)代商人法)，在何種程度上我們應(yīng)考慮被當事人主張適用的第三國的強制性規(guī)則Z。歷史上曾有過一真實案例，1982年荷蘭公司(美國的全資子公司)與法國公司達成銷售地震檢波器的合同，后者將轉(zhuǎn)售貨物到蘇聯(lián)，而美國就此類銷售有一禁運制裁法令且效力及于美國的分公司和子公司，荷蘭公司以此為由(不可抗力)不履行合同并要求免責，本案的訴訟地在荷蘭。荷蘭法庭裁定美國禁運法本身違反了國際公法，故此種強制性規(guī)則不予考慮。在本案中，第三國(美國)的強制性規(guī)則因違反國際公法使得荷蘭法庭未予以考慮。余下的問題是，何種強制性的第三國法律應(yīng)予以考慮呢?《羅馬公約》第7條第1款對此并未達成一致的解決方案，該規(guī)定雖然說:依據(jù)公約應(yīng)適用某國法時，與案件有密切聯(lián)系的另一國強制性規(guī)則可能受其影響，無論如何該法都應(yīng)該得到適用。準據(jù)法的適用對另一國強制性規(guī)則是否造成影響應(yīng)考慮這些規(guī)則的性質(zhì)、目的，以及適用與不適用的后果。首先，此段文字的前半段和后半段各表其是，且實際上很多國家都就此條做出了保留。也即，《羅馬公約》只是大致確認了在準據(jù)法確定后，法庭只應(yīng)考慮法院地國的強制性規(guī)則對準據(jù)法的影響，而排除第三國強制性規(guī)則的干擾。《墨西哥》公約第11條第2款也作了類似的規(guī)定，只是進一步授權(quán)，第三國強制性規(guī)則是否適用取決于法院的決定。

二、仲裁法庭適用《通則》時UPICC與相關(guān)強制性規(guī)則的協(xié)調(diào)

具體到《通則》于仲裁領(lǐng)域的適用，問題也許更為復(fù)雜。仲裁員通常并不將《通則》視為合同的并入條款而是作為合同準據(jù)法加以適用，此時《通則》的強制性條款將直接約束當事人。在《通則》作為合同準據(jù)法時，《通則》的強制性規(guī)則和法院地國強制性規(guī)則或第三國強制性規(guī)則的關(guān)系究竟如何?《通則》1.4條并不能提供答案(1.4條是以合同糾紛不以《通則》作為準據(jù)法為前提條件)。有學(xué)者認為，仲裁庭應(yīng)考慮到其他法律強制性規(guī)則的適用問題(包括仲裁庭所在地法與有聯(lián)系的第三國法律)，仲裁不應(yīng)成為逃避強制性規(guī)則適用的工具。“仲裁員應(yīng)關(guān)注其仲裁裁決，裁決沒有適用強制性規(guī)則非常可能導(dǎo)致頒布國拒絕承認其執(zhí)行力，而事實上通常是某一國才有此種控制力，此時若不考慮該國強制性規(guī)則的適用問題顯然是不可理喻的。雖然仲裁員既不是該公共政策的守護神也不是該強制性規(guī)則頒布國的執(zhí)行官，但無論如何他們應(yīng)有義務(wù)為了仲裁事業(yè)而考慮該強制性規(guī)則的適用問題。”

問題的難點在于國際商事仲裁案件中的仲裁員們?nèi)鄙俜ㄍニ诘胤ǎ斎灰舶ㄆ湎嚓P(guān)的沖突法規(guī)則。一致的共識是，如果仲裁只是碰巧在某地舉行則仲裁員沒有義務(wù)適用該地的強制性規(guī)則。其理由在于，仲裁庭的權(quán)力源自當事人的協(xié)議且與國家并無必然的制度聯(lián)系，這一點與國內(nèi)法院不同。ICC AWARD NO. 5946就是一個很好的佐證，該案涉及法國公司和美國公司的銷售合同糾紛，合同的準據(jù)法是紐約州法，仲裁地是瑞士。美國公司訴稱實施懲罰性損害賠償有違瑞士的公共秩序，仲裁庭駁回了美國公司的請求，適用了紐約法中的損害賠償條款。就第三國強制性規(guī)則適用而言，情形也不明朗。學(xué)界主流的觀點是，仲裁庭應(yīng)考慮與合同有重要聯(lián)系的法域中的強制性規(guī)則，無論如何仲裁裁決不得與構(gòu)成國際公共秩序的強制性規(guī)則相違背。而且大家一致認為，為了確保仲裁裁決得到最大限度的有效執(zhí)行，仲裁庭應(yīng)受此種約束。國際商會仲裁規(guī)則第35條也就此作了規(guī)定，在規(guī)則沒有明確規(guī)定之情形下，法庭應(yīng)以規(guī)則之精神行事且盡一切努力確保裁決具有法律上的執(zhí)行力。

三、結(jié)論

綜上所述，法院適用《通則》的情形下，無論是把其視為合同準據(jù)法還是合同并入條款，《通則》之強制性規(guī)范均讓位于法院地國強制性規(guī)則。至于第三國強制性規(guī)則是否優(yōu)先于《通則》強制性規(guī)則，筆者的看法是如果《通則》之規(guī)定可以構(gòu)成國際習(xí)慣法則毫無疑問具有優(yōu)先適用效力，其他情形將視具體情況分析，分析的尺度是第三國的強制性規(guī)則的目的性質(zhì)、適用與否的后果，以及與法院地國的互惠關(guān)系等。仲裁適用《通則》的情形下，除非《通則》之規(guī)定構(gòu)成國際習(xí)慣法應(yīng)得到第一位的優(yōu)先效力;在其他情形下，它的適用順序應(yīng)該按照如下排序，首先是執(zhí)行地國的強制性規(guī)則，其次為合同準據(jù)法《通則》之強制性規(guī)則，再次則為裁決地國強制性規(guī)則(若裁決地為偶然因素，該國強制性規(guī)則可不予考慮)，而其他國家的強制性規(guī)則可不予考慮。

參考文獻:

[1]U. DROBNIG ， The Use of the UNIDROIT Principles by National and Supranational Courts， in Institute of International Business Law and Practice(ed.)， UNIDROIT Principles， pp. 226-227

[2]M. MAYER， Mandatory Rules of Law in International Arbitration， in 2 Arbitration International(1986)， p.274 et seq