《刑法修正案(七)》的得與失

關鍵詞:刑法修正案(七);寬嚴相濟;謙抑性;犯罪

摘 要: 《中華人民共和國刑法修正案(七)》對侵犯公民人身權利的犯罪、經濟犯罪、貪污賄賂犯罪以及其他刑事犯罪的立法內容進行的修改與完善，貫徹寬嚴相濟的基本刑事政策，彰顯刑法在新時期構建和諧社會、保障人權、嚴懲貪污賄賂犯罪中的功能與作用，反映時代的訴求，但也存在一些需要改進的問題。

中圖分類號: D914

文獻標志碼: A

文章編號: 10012435(2010)01006805

Gains and Losses of Criminal Law Amendment Act (The Seventh)

FU Xiaoya (School of Political Science and Law， East China University，Shanghai 200042，China)

Key words: Amendment VII to the Criminal Law of the PRC; temper justice with mercy; modest restraint; crime

Abstract: Amendment VII to the Criminal Law of the PRC， revising and improving legislation on crimes against citizens' personal rights， economic crimes， bribery and corruption， carries out the basic criminal policy of temper justice with mercy and shows the functions of criminal law in building harmonious society， protecting human rights and severely punishing bribery and corruption crimes in the new period. This reflects the demands of the times， but some issues still remains to be improved.

第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)共計15個條文，涉及刑法典分則第三、四、六、七、八章共計20種罪刑規范，對侵犯公民人身權利的犯罪、經濟犯罪、貪污賄賂犯罪以及其他刑事犯罪的立法內容進行了修改與完善。它基本貫徹了我國在構建和諧社會的背景下所確立的寬嚴相濟的基本刑事政策，體現了國家嚴懲腐敗犯罪的決心和保障和諧穩定的社會秩序所做出的努力。從立法旨趣和具體內容上均展現出一些新的特點和動向。

一、貫徹了寬嚴相濟的基本刑事政策

寬嚴相濟是我國當前及今后相當長的一個時期內應當堅持的基本刑事政策。^[1]《刑法修正案(七)》打破了過去刑法修正僅注重擴大犯罪圈以及提高法定刑的從嚴從重之慣例，首次對某些犯罪的刑事處罰由重改輕，對寬嚴相濟刑事政策中刑罰寬緩化的要求作出了積極回應。同時，針對新出現的嚴重危害社會的行為以及現行刑法規制力度不夠的犯罪，《刑法修正案(七)》則予以犯罪化或者加大刑罰力度。這種堅持入罪與出罪、從嚴與從寬相結合的立法態度，較好地體現了寬嚴相濟的刑事政策。

(一)《刑法修正案(七)》對刑事政策中寬的一面的體現

首先，《刑法修正案(七)》對偷稅罪的構成要件做出了重要修改，適當地縮小了該罪的犯罪圈。《刑法修正案(七)》第3條第4款規定，有該條第1款行為，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。如此規定將過去應當以犯罪論處的某些偷逃稅款的行為作出了非犯罪化

的處理，體現了刑事政策中寬的一面。考慮到

偷稅罪《刑法修正案(七)》對本罪作出修改后，罪名實際上已經變成逃稅罪。屬于法定犯，行為人只是不想把自己的財富或者收益中應當貢獻給社會的那一部分交出來，其社會危害性在經濟犯罪當中相對較小，在稅務機關已經對偷稅行為進行查處的情況下，將這種行為進行出罪處理，無疑是合理的。否則，行為人受到雙重處罰，有失公正。因此，《刑法修正案(七)》對偷稅行為所增加的出罪化規定，既維護了稅務機關行政執法的權威性，又節約了刑事司法資源，是可取的。

其次，《刑法修正案(七)》對綁架罪的法定刑增設了較低的量刑檔次。在1997年刑法中，綁架罪的法定最低刑為十年有期徒刑。對綁架罪法定刑的這種設置明顯違背了罪責刑相適應原則。綁架罪雖然是一種暴力犯罪，但是，不同的綁架案件危害程度并非完全相同。有的綁架犯罪分子所使用的綁架手段較為緩和，對人身權利的侵犯并不嚴重，有的在劫持人質后善待甚至主動釋放人質，主觀惡性相對較小，客觀危害也相對較輕，按照1997年刑法對綁架罪的規定，卻都應當判處10年以上的有期徒刑。這明顯有違罪責刑相適應原則，不利于綁架者在犯罪后幡然悔悟，自動中止犯罪。“犯罪和刑罰即使在法律中明確規定，但其內容欠缺處罰的必要性和合理的根據時，成為刑罰權的濫用，實質上就會侵害國民的人權”。^[2]對此，《刑法修正案(七)》第6條對刑法第239條規定的綁架罪增加了一個量刑檔次:“情較輕節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”這也體現了寬嚴相濟的刑事政策寬的一面。

(二)《刑法修正案(七)》刑事政策中嚴的一面的體現

寬嚴相濟刑事政策中嚴的一面可以表現為兩種形式，一是嚴密法網，擴大刑法調控范圍;二是嚴厲施罰，提升刑罰幅度。首先，擴大了刑法調控范圍。《刑法修正案(七)》通過增設罪名以及增補犯罪行為、犯罪主體、犯罪對象以及犯罪形態，擴大了刑法調控范圍。其中，增設的罪名有10個，包括第2條第2款的利用未公開信息交易罪，第4條的組織、領導傳銷活動罪，第7條的出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪，第8條的組織未成年人進行違反治安管理活動罪，第9條的非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪和提供用于侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪，第12條第2款的偽造、盜竊、買賣、非法提供、使用武裝部隊專用標志罪，第13條的利用影響力受賄罪。《刑法修正案(七)》還在第1條增補了1997年刑法第151條規定的走私犯罪的犯罪對象，在第5條增補了非法經營罪的犯罪類型，在第10條增設了走私犯罪的單位犯罪主體，在第11條增補了逃避動植物檢疫罪的犯罪行為方式和危險犯形態。其次，提高了個別犯罪的法定最高刑。《刑法修正案(七)》第14條將巨額財產來源不明罪的法定最高刑由原來的5年有期徒刑提高到10年有期徒刑。

總體上看，《刑法修正案(七)》體現寬嚴相濟刑事政策中嚴的一面較多，寬的一面較少，但體現的寬嚴相濟的立法思路，是一種有益嘗試;解決的是局部性、突出性的問題，探索的卻是全局性、前瞻性的框架。隨著寬嚴相濟刑事政策研究的深入，必將對犯罪預防理論與實踐、刑事立法理論與實踐產生重大而深遠的影響。^[3]

二、修法過程的公開性、民主性增強，增加了保障民生的立法

有學者指出，“在刑法立法過程中，只有堅持‘開門立法’，廣泛征求社會各界的意見，堅持走群眾路線，充分發揚民主，才能真正集思廣益，使法律能充分反映人民群眾的意愿并合乎規范、科學的立法要求。”^[4]在本次修正案討論和審議的過程中，立法機關通過各種渠道向全社會廣泛征求意見，并將《刑法修正案(七)(草案)》的全文及《草案》的說明在“中國人大網”上公布。學界、公眾和媒體對這次修法都給予了前所未有的關注，通過各種渠道行使立法建議權，表達自己的利益訴求，同時立法者也積極吸取各方意見。為此，《刑法修正案(七)》的修訂過程使得我國立法的民主性、透明度大大增加，也使本次刑法修正案的質量有所提升，突出體現在對民生的關注度提高。

《刑法修正案(七)》對民生的關注主要體現在三個方面。其一，增設了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪，加大了對公民個人信息的保護力度。隨著信息技術的不斷發展，政府行政管理以及金融、電信、交通、醫療等社會公共服務領域收集和儲存了大量的公民個人信息。一些國家機關和電信、金融等單位的工作人員為謀取不正當利益，將公民個人信息泄露給他人或商業公司，公民遭受垃圾短信的騷擾，甚至受到詐騙、敲詐勒索的可能性大大增加。公民的生活安寧以及人身、財產安全、個人隱私受到日益嚴重的侵犯或者威脅。《刑法修正案(七)》第7條規定對國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫療等單位的工作人員，違反國家規定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節嚴重的，按非法泄露公民個人信息罪定罪處罰。其二，增加了組織未成年人進行違反治安管理活動罪，加強了對未成年人身心健康的保護力度。近年，一些不法分子組織未成年人從事扒竊、搶奪等違反治安管理活動的情況比較突出，不僅嚴重危害社會治安秩序，而且對未成年人的身心健康造成嚴重損害。增設組織未成年人進行違反治安管理活動罪，旨在有效地打擊這類損害未成年人身心健康的違法犯罪行為，充分保護未成年人，并力圖促進未成年人的健康成長和全面發展，表現了我國政府對保護未成年人權利的高度重視。其三，增設了利用未公開信息交易罪和組織、領導傳銷活動罪，有利于保護投資者和普通民眾的合法權益。證券領域的“老鼠倉”行為不但嚴重破壞了金融管理秩序，而且嚴重損害了投資者利益;傳銷活動則對社會倫理道德體系造成巨大破壞，嚴重危及社會穩定、和諧社會建設。《刑法修正案(七)》將這些行為犯罪化，切實、有力地保障普通公民的合法權益，體現了對民生問題的關注以及對民生訴求的積極回應。

三、重刑主義的立法觀念尚未明顯轉變

當立法不當時，“刑法的破壞性比其遏制的罪行要多要重”。^[5]由于傳統重刑主義觀念的影響以及嚴峻的社會治安形勢的重壓，自1997年刑法修訂以來，先后頒布的六個刑法修正案走的均是擴大犯罪圈以及提高法定刑的嚴刑峻罰之路，對刑法工具主義、刑法萬能主義、重刑主義的危害性沒有保持應有的警惕。由此導致刑法立法陷入了怪圈，一方面諸多的罪名基本上處于虛設狀態沒有得到運用，例如，在1997年刑法公布之前，金融機構吸收客戶資金不入帳的行為十分普遍，卻未對其進行過行政和經濟方面的處罰，1997年刑法直接將此種行為規定為犯罪，然而，由于銀行內部監管的到位，這種行為很快銷聲匿跡，于是刑法第187條成為一個閑置無用的條款。

另一方面立法一直無法停下擴大犯罪圈的腳步。與此同時，現實生活中大量的犯罪行為卻未能得到有效遏制。《刑法修正案(七)》雖然在貫徹寬嚴相濟刑事政策方面作出了開創性的努力，但重刑主義的陰云依然密布于許多規定之中。

(一)過度犯罪化的現象明顯

《刑法修正案(七)》第4條增設了組織、領導傳銷活動罪，而在國際上，有的傳銷活動連違法性都不存在，更不用說構成犯罪。立法如此嚴厲禁止組織、領導傳銷活動的根據很成問題，為將來該領域的刑事司法的正當性埋下了隱患。《刑法修正案(七)》第7條增設了出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪，然而，在現實生活中，擴散的公民個人信息主要是電話號碼、郵箱地址、工作單位等，這類信息并非隱秘性信息，公民并不介意被外界所知悉，即使泄露也不會給公民造成精神上的實質性傷害。其實公民厭惡的并非上述擴散信息的行為，而是獲得信息的人所實施的后續濫用行為，比如濫發垃圾短信、垃圾郵件等等。因此，如果說需要處罰的話，也應該處罰后續濫用行為，而不是之前的信息擴散行為。對上述危害性并不嚴重的行為，在尚未規定行政處罰的情況下，徑直采用刑事處罰的方法，難免有違背刑法謙抑性原則。“刑法在根本上與其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量。”^[6]因此，首先應當對上述行為采用行政處罰的方法，如果此方法不能奏效，再采用納入刑法調控的范圍也為時不遲。^[7]《刑法修正案(七)》第8條增設了組織未成年人進行違反治安管理活動罪。在被組織者的行為并不構成犯罪的情況下，將組織行為認定為犯罪，缺乏十分充分的理論根據，極易導致刑法的打擊面不適當地擴大。上述種種規定，都是過度犯罪化的表現。須知，“即使行為侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法。可能的話，采取其他社會統制手段才是理想的。”^[8]

(二)綁架罪的法定刑設置依然過重

《刑法修正案(七)》對于綁架罪的修訂，回應了司法實踐中存在的一些問題，在刑事立法寬緩化方面作出了有益嘗試，但綁架罪的刑罰配置仍然過重。

首先，修正后的綁架罪規定，對兩種性質不同的加重結果仍然未做區分，對“致使被綁架人死亡”情形配置的刑罰明顯偏重。“致使被綁架人死亡”和“殺害被綁架人”是綁架罪的兩種加重根據。“殺害被綁架人”是行為人故意實施的，而行為人“致使被綁架人死亡”通常是出于過失，而且在現實生活中“致使被綁架人死亡”存在多種情形，社會危害性也各異，將“致使被綁架人死亡”與“殺害被綁架人”兩種社會危害性存在重大區別的情形并列，一概配置最嚴厲的死刑，對“致使被綁架人死亡”情形的法定刑配置明顯偏重，違反了罪責刑相適應原則。

其次，綁架罪的法定起刑點仍然偏高。《刑法修正案(七)》第6條規定:“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產;情節較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”綁架者的犯罪目的是獲取非法利益，綁架人質僅僅是一種手段與方法。為此，在綁架罪的犯罪對象中，非法利益是主要的犯罪對象，侵犯他人的人身權益服從于犯罪目的，這一點不同于故意殺人罪。故意殺人罪侵犯的是他人的生命權，為專屬法益，一旦損害則不可能恢復原狀，而財產等其他權益通過某種手段則可以加以恢復，雖然兩者侵犯的法益具有重合之處，但著眼點還是有所區別。如行為人甲基于殺人的故意，將被害人砍傷，后基于害怕受到法律處罰而自動中止犯罪，對行為人甲可能判處三年以下有期徒刑;如行為人乙基于勒索財物的目的綁架人質，后基于害怕受到法律處罰而自動釋放人質，對行為人乙可能判處五年以上有期徒刑。顯然前者造成的后果較為嚴重，反而量刑較輕。正如有學者指出:“誠然，綁架罪嚴重威脅公民的人身安全，但總體而言，其危害不會大于故意殺人罪和搶劫罪。”^[9]而我國現行刑法典中故意殺人罪和搶劫罪的最輕量刑檔次均為“三年以上十年以下有期徒刑”，從保護法益的重要性以及實際情況來看，將綁架罪的法定最低刑規定為5年有期徒刑仍然過高過重，不符合罪責刑相適應原則。

四、嚴懲腐敗犯罪，但相關立法仍然存在可商榷之處

《刑法修正案(七)》在第13條增設了與國家工作人員關系密切的人受賄犯罪的規定，把受賄犯罪的主體作了較大幅度的擴張，在第14條將巨額財產來源不明罪的法定最高刑由原來的5年有期徒刑提高到10年有期徒刑，較好地滿足了反腐敗斗爭的需要。然而從有關立的具體內容來看，存在可商榷之處。

首先，將受賄犯罪的主體擴大到“關系密切的人”容易導致罪刑擅斷。《刑法修正案(七)》13條將受賄犯罪的主體范圍擴大到國家工作人員的近親屬以及其他與該國家工作人員關系密切的人。從字面上分析，行為人必須具備特殊身份(與國家工作人員關系密切)才能構成本罪，因而本罪主體屬于特殊主體。一般認為，特殊主體的特殊身份必須是在行為人開始實施危害行為時就已經具有的特殊資格或已經形成的特殊地位或狀態。^[10]然而，由于“關系密切的人”這一概念過于模糊，在司法實踐中往往難以判斷，反而可能在認定上會產生因果關系倒置的情形。即只要行為人對國家工作人員實施了有效的影響力，即被認為對國家工作人員有足夠的影響力，從而被認定是與國家工作人員關系密切的人。如此一來，成立本罪只需要根據行為人實施了有效的影響這一結果定罪即可，而無須再去審查行為人是否真的與國家工作人員關系密切。“關系密切的人”這一概念也就難免有可能成為司法人員濫用權力對行為人任意出入人罪的借口。同樣，盡管行為人對國家工作人員實施了影響力，也可以否認與國家工作人員關系密切，從而又使得“關系密切的人”這一概念成為犯罪人作無罪辯解的理由。^[11]由此不難看出，將受賄犯罪的主體擴大到與國家工作人員“關系密切的人”，容易導致罪刑擅斷，似乎不妥。

其次，巨額財產來源不明罪的刑種較為單一。《刑法修正案(七)》第14條規定:“國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役;差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。”對行為人構成巨額財產來源不明罪的，僅對財產的差額部分予以追繳，而不予處以罰金。如此規定明顯不妥。巨額財產來源不明罪的直接客體雖然是國家公職人員從事職務的廉潔性，但是本罪的源頭實際上是貪利性犯罪，只不過沒有充分的證據加以證明。“罰金刑無論從抑制貪欲，預防犯罪的角度還是從讓犯罪人欲得反失，強調懲罰的角度看都大有必要。”^[12]對行為人構成巨額財產來源不明罪的，僅對財產的差額部分予以追繳，顯然放縱了犯罪分子，滋長了其拒不交待的底氣，不利于發揮本罪的威懾力和懲罰功能。因此，對巨額財產來源不明罪，除了判處實體刑罰外，還應該沒收、追繳全部非法所得，并處罰金。同時，我們應當認識到，巨額財產來源不明罪只是不完美制度下的一種不得已的選擇，^[13]可取的做法應當是盡快建立財產申報制度，制定國家工作人員財產申報法，從而有效遏制貪污腐敗犯罪。否則，巨額財產來源不明罪即便將法定刑提升得更高，也難如人意，終究還是難以發揮本罪設立的初衷或主動遏制犯罪的功能。

最后，個別條文用語欠規范，內涵和外延不甚明確。《刑法修正案(七)》將國家工作人員(或離職的國家工作人員)的近親屬以及“其他與該國家工作人員(或離職的國家工作人員)關系密切的人”作為受賄犯罪的獨立主體，擴大了反腐敗的范圍，加大了反腐敗的力度。但是，對于“其他與該國家工作人員(或離職的國家工作人員)關系密切的人”的范圍如何界定，根據不同的標準，可能得出不同的解釋。王作富把“其他與國家工作人員關系密切的人”概括為三種類型:第一種是男女雙方存在著不正常或者正常的情感關系，表現親密，超出一般同志關系的人;第二種是近親屬之外的親戚朋友，因為雙方存在共同利益關系從而形成了密切關系的人;第三種是因為情趣相投而形成密切關系的人，如酒友、棋友、牌友、票友、旅友等等。^[14]但是，這仍然屬于形式界定，“其他與國家工作人員關系密切的人”范圍難以確定，容易造成司法適用的困難，不能不說是一個需要解決的實際問題。

參考文獻:

[1] 馬克昌.論寬嚴相濟刑事政策的定位[J].中國法學，2007，(4).

[2] 大谷實.刑法講義總論[M].4版.東京:成文堂，1994:70;馬克昌.比較刑法原理[M]，武漢:武漢大學出版社，2002:76.

[3] 翁凱一.寬嚴相濟在刑事立法中的適用及前景——以《刑法修正案(七)》為例[J].法學雜志，2009，(6).

[4] 趙秉志.刑法修正案最新理解適用[M].北京:中國法制出版社，2009:13.

[5] 陳正云.刑法的精神[M]. 北京:中國方正出版社，1999:1-2.

[6] 盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯. 北京:商務印書館，1962:63.

[7] 侯國云.刑法修正案(七)(草案)修改建議[J].人民檢察，2008，(23).

[8] 張明楷.刑法格言的展開[M]. 北京:法律出版社，1999:104.

[9] 趙秉志，趙遠.試論綁架罪的立法完善[N].法制日報，2009-2-18，(12).

[10] 高明暄，馬克昌.刑法學[M]. 2版.北京:北京大學出版社，2005:104.

[11] 左堅衛，趙恩勰.對《刑法修正案(七)》的解讀與反思[C]∥趙秉志，陳忠林，齊文遠.新中國刑法60年巡禮下卷:聚焦《刑法修正案(七)》. 北京:中國人民大學出版社，2009:1536.

[12] 馬克昌.刑罰通論[M]. 武漢:武漢大學出版社，1999:177.

[13] 蘇明月.制度不足與兜底條款[C]∥ 趙秉志，陳忠林，齊文遠.新中國刑法60年巡禮下卷:聚焦《刑法修正案(七)》.北京:中國人民大學出版社，2009:1645.

[14] 吳華清.斡旋受賄犯罪主體的擴張與界定[J].中國檢察官，2009，(4).

責任編輯:肖建新