我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)模式比較研究

關(guān)鍵詞: 馳名商標(biāo);認(rèn)定;保護(hù);模式

摘 要: 我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)存在司法與行政雙軌并行的現(xiàn)象。對于行政與司法兩種模式，就一具體個(gè)案而言，前者認(rèn)定與保護(hù)的主體分離;后者認(rèn)定與保護(hù)的主體一致。就認(rèn)定涉案的范圍與保護(hù)可用的手段觀之，行政模式涉案的范圍較窄，保護(hù)可用的手段有限;司法模式認(rèn)定涉案的范圍較廣，保護(hù)可用的手段充分。從認(rèn)定與保護(hù)的效力上看，馳名商標(biāo)的司法與行政認(rèn)定，具有基于馳名動態(tài)性的異案同效和基于司法終決權(quán)的同案異效的特征。

中圖分類號: D923.43

文獻(xiàn)標(biāo)志碼: A

文章編號: 10012435(2010)01006404

Comparative Study of Modes of Determination and Protection of Wellknown Trademarks in China

ZHOU Junqiang(School of Political Science and Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241003， China)

Key words: wellknown trademark; determination; protection; mode

Abstract: In China， there is the judicial and administrative modes paralleled in wellknown trademarks’ protection and determination. In the specific case， the former is isolated from the subject while the latter is consistent with it. From the perspectives of the scope and approaches， the administrative mode is narrower and the means of protection is limited. Considering effectiveness， the determination of wellknown trademarks has the characters of dynamic effectiveness in one case and different effectiveness in separate cases.

我國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)可以追溯到上世紀(jì)80年代我國加入《巴黎公約》前后^[12]。我國對馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)經(jīng)歷了從上世紀(jì)90年代中期開始的“主動、成批的單一行政認(rèn)定”，到本世紀(jì)初的“行政主動認(rèn)定與司法個(gè)案保護(hù)共存”，再到2003年6月以來的“行政與司法認(rèn)定并行”這三個(gè)主要階段。然而，對于后者雙軌并行模式，學(xué)界的認(rèn)識有較大分歧。有學(xué)者認(rèn)為，“這種認(rèn)定主體的多元化，導(dǎo)致了馳名商標(biāo)的認(rèn)定不可避免地產(chǎn)生沖突。”^[2]特別是如果司法與行政、司法與司法之間“出現(xiàn)兩種對馳名商標(biāo)的認(rèn)定完全相反的結(jié)果，將使我國對馳名商標(biāo)的司法保護(hù)體系和現(xiàn)行的行政保護(hù)體系出現(xiàn)無所適從的狀況，并將會大大降低人民法院和商標(biāo)行政主管部門的公信力”，“進(jìn)而從根本上損害我國剛剛建立起來的馳名商標(biāo)保護(hù)制度”^[3]。也有學(xué)者認(rèn)為，“馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定與行政認(rèn)定具有不同的職能， 二者共同實(shí)現(xiàn)對商標(biāo)權(quán)的全面保護(hù)，因此，兩種馳名商標(biāo)的認(rèn)定模式都是必不可少的。”^[4]本文通過比較兩種認(rèn)定與保護(hù)模式的異同，以期理順兩者關(guān)系，正確認(rèn)識和處理我國馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)中出現(xiàn)的問題。

一、認(rèn)定與保護(hù)的主體

(一)行政模式:認(rèn)定與保護(hù)主體分離

目前，我國馳名商標(biāo)行政認(rèn)定主體包括:商標(biāo)局、商評委、國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局。

在商標(biāo)注冊、商標(biāo)評審過程中產(chǎn)生爭議時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為其商標(biāo)構(gòu)成馳名商標(biāo)的，由商標(biāo)局或者商標(biāo)評審委員會認(rèn)定。

參見《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施條例》第5條第1款、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第4條第2款。

對他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)，當(dāng)事人認(rèn)為其違反商標(biāo)法第13條規(guī)定，請求保護(hù)自己馳名商標(biāo)的，由商標(biāo)評審委員會對該商標(biāo)是否馳名進(jìn)行認(rèn)定。

參見《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第4條第2款。

在他人商標(biāo)使用過程中，當(dāng)事人認(rèn)為其違反商標(biāo)法第13條規(guī)定，請求保護(hù)自己馳名商標(biāo)的，由商標(biāo)局對其商標(biāo)是否馳名進(jìn)行認(rèn)定。

參見《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第5條、第7條第1款和第2款。

當(dāng)事人認(rèn)為他人將其馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，向企業(yè)名稱登記主管機(jī)關(guān)申請撤銷該企業(yè)名稱登記。實(shí)際上，在這種情況下是由國家工商行政管理局和地方各級工商行政管理局對其商標(biāo)是否馳名進(jìn)行認(rèn)定。

參見《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第13條、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第4條。

而在我國對商標(biāo)實(shí)行的“統(tǒng)一注冊和分級管理”制度下，馳名商標(biāo)的行政保護(hù)主體卻是各級工商行政管理部門。

(二)司法模式:認(rèn)定與保護(hù)主體合一

在司法程序中，馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。認(rèn)定是保護(hù)的前提，保護(hù)是認(rèn)定的目的，認(rèn)定為保護(hù)服務(wù)。

根據(jù)相關(guān)司法解釋，對涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)的案件，一般都是由中級以上人民法院管轄。而人民法院對馳名商標(biāo)的認(rèn)定，是在具體個(gè)案中作為對一件商標(biāo)是否需要補(bǔ)充保護(hù)的一項(xiàng)事實(shí)來進(jìn)行的，并且其認(rèn)定的前提是當(dāng)事人的商標(biāo)侵權(quán)案件的提起和人民法院案件審理的需要。這就形成了在司法模式下，馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)主體的一致性，以及認(rèn)定與保護(hù)行為的因果性。這樣將對馳名商標(biāo)的認(rèn)定融入到保護(hù)的過程中去，將認(rèn)定統(tǒng)領(lǐng)在保護(hù)的大目標(biāo)下，淡化了認(rèn)定、突出了保護(hù)，客觀上有利于避免和糾正人們把馳名商標(biāo)當(dāng)作一項(xiàng)榮譽(yù)的不正確認(rèn)識，有利于恢復(fù)馳名商標(biāo)的本來面目。

二、認(rèn)定的涉案范圍與保護(hù)的可用手段

(一)行政模式:認(rèn)定涉案的范圍較窄，保護(hù)可用的手段有限

1999年9月20日至29日，在日內(nèi)瓦召開的保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)大會第34屆系列會議上，通過了《保護(hù)馳名商標(biāo)的聯(lián)合建議》(以下簡稱《聯(lián)合建議》)。雖然只是“建議”，但畢竟是WIPO首次在馳名商標(biāo)保護(hù)的國際協(xié)調(diào)中提出的共同標(biāo)準(zhǔn)，對各國馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)具有普遍性的影響。根據(jù)《聯(lián)合建議》第二部分的3條規(guī)定，馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍在“發(fā)生沖突的商標(biāo)”、“發(fā)生沖突的企業(yè)標(biāo)志”和“發(fā)生沖突的域名”這三個(gè)方面。在我國，前兩個(gè)方面的行政管理屬于工商行政管理部門的職責(zé)，后者的行政管理從行政職責(zé)的劃分上看則屬于信息產(chǎn)業(yè)管理部門，但信息產(chǎn)業(yè)部并不直接管理域名注冊和處理域名糾紛。

作為國務(wù)院主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法工作的直屬機(jī)構(gòu)，國家工商行政管理總局的主要職責(zé)有13項(xiàng)，其中與馳名商標(biāo)有關(guān)的有兩項(xiàng):一是負(fù)責(zé)商標(biāo)注冊和商標(biāo)管理工作，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，組織查處商標(biāo)侵權(quán)行為，加強(qiáng)馳名商標(biāo)的認(rèn)證和保護(hù);二是依法組織管理各類企業(yè)(包括外商投資企業(yè))和從事經(jīng)營活動的單位、個(gè)人以及外國(地區(qū))企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的注冊，核定注冊單位名稱，審定、批準(zhǔn)、頒發(fā)有關(guān)證照并實(shí)行監(jiān)督管理。^[5]

作為主管國家信息產(chǎn)業(yè)的政府部門，國家信息產(chǎn)業(yè)部的職責(zé)有16項(xiàng)，其中與域名管理有關(guān)也有兩項(xiàng):一是負(fù)責(zé)全國無線電頻率、衛(wèi)星軌道位置、通信網(wǎng)碼號和域名、地址等公共通信資源的分配與管理;負(fù)責(zé)無線電臺(站)設(shè)置審批、無線電監(jiān)測和監(jiān)督檢查，依法組織實(shí)施無線電管制，協(xié)調(diào)無線電干擾事宜，維護(hù)空中電波秩序;二是擬定電子信息產(chǎn)品制造業(yè)、通信業(yè)和軟件業(yè)的法律、法規(guī)，發(fā)布行政規(guī)章;負(fù)責(zé)行政執(zhí)法和執(zhí)法監(jiān)督。^[6]根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部2004年11月5日公布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》第3條第7項(xiàng)和第14條第1項(xiàng)的規(guī)定，受理域名注冊申請并完成域名注冊的是域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)，其性質(zhì)是依法設(shè)立的企業(yè)法人或事業(yè)法人。

另外，工商行政管理部門對馳名商標(biāo)的保護(hù)手段，僅僅局限于行政處罰，不能通過行政程序?yàn)槭芎φ摺疤钇健苯?jīng)濟(jì)損失。

(二)司法模式:認(rèn)定涉案的范圍較廣，保護(hù)可用的手段充分

人民法院對馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)所涉及的范圍，涵蓋了馳名商標(biāo)保護(hù)的全部三個(gè)方面。除了在商標(biāo)糾紛民事案件中對馳名商標(biāo)進(jìn)行直接認(rèn)定與保護(hù)，在行政訴訟案件中對工商部門就馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)所作的具體行政行為之合法性進(jìn)行審查外，人民法院還在審理“發(fā)生沖突的域名”案件時(shí)，對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定與保護(hù)。

截至到2004年12月20日，我國的域名注冊管理機(jī)構(gòu)，即中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(ICANN)授權(quán)的中國頂級域名注冊商有八家，2005年度國內(nèi)域名注冊資格(.cn后綴的域名)的服務(wù)商共計(jì)39家。^[7]這些域名注冊商通過代理服務(wù)商或者直接向用戶提供域名注冊服務(wù)。當(dāng)已注冊的域名出現(xiàn)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》第34條規(guī)定的5種情形之一時(shí)，原域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以注銷。其中與馳名商標(biāo)有關(guān)的兩種情形，一是依據(jù)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或域名爭議解決機(jī)構(gòu)作出的裁判，應(yīng)當(dāng)注銷的;二是違反相關(guān)法律、行政法規(guī)及本辦法規(guī)定的。而根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》第38條的規(guī)定:域名爭議解決機(jī)構(gòu)作出的裁決只涉及爭議域名持有者信息的變更，且其裁決的效力服從于人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)生法律效力的裁判。

因此，在處理“發(fā)生沖突的域名”案件時(shí)，對馳名商標(biāo)的認(rèn)定只能通過司法程序。至于保護(hù)手段，通過司法程序不但可以對侵權(quán)人作出與行政處罰相對應(yīng)的民事制裁，還可以判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任，為受害者提供較為充分的民事救濟(jì)。

三、認(rèn)定與保護(hù)的效力

(一)基于馳名動態(tài)性的異案同效

商標(biāo)是否馳名是一個(gè)動態(tài)的事實(shí)。對于同一個(gè)商標(biāo)，在一個(gè)時(shí)間段內(nèi)馳名并不當(dāng)然地意味著在另一個(gè)時(shí)間段內(nèi)也馳名，反之亦然。在不同的案件中，對同一個(gè)商標(biāo)是否馳名所作出的認(rèn)定，行政程序和司法程序具有同等的效力。

《商標(biāo)法》第14條第4項(xiàng)規(guī)定:認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄。這里的“作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄”既可以是行政認(rèn)定的記錄也可以是司法保護(hù)的記錄。

國家工商總局在其2003年4月17日公布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》(以下簡稱《認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》)第3條第4項(xiàng)規(guī)定:“證明該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)記錄的有關(guān)材料，包括該商標(biāo)曾在中國或者其他國家和地區(qū)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的有關(guān)材料”， 這里的“作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的有關(guān)材料”既可以是行政認(rèn)定的記錄也可以是司法保護(hù)的記錄。可見，對同一個(gè)商標(biāo)，以前所受到的行政認(rèn)定或司法認(rèn)定，對在后的行政認(rèn)定的效力是同等的。

同樣，對馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定，2002年10月16日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標(biāo)適法解釋》)第22條第3款也有類似規(guī)定:“當(dāng)事人對曾經(jīng)被行政主管機(jī)關(guān)或者人民法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)請求保護(hù)的，對方當(dāng)事人對涉及的商標(biāo)馳名不持異議，人民法院不再審查。提出異議的，人民法院依照《商標(biāo)法》第14條的規(guī)定審查。”

所以，基于馳名的動態(tài)性，前一個(gè)案中對某一商標(biāo)是否馳名的認(rèn)定，無論是通過行政程序作出的，還是通過司法程序作出的，對該商標(biāo)所涉在后個(gè)案是否馳名的認(rèn)定，無論是行政程序，還是司法程序，其效力是同樣的。

(二)基于司法終決權(quán)的同案異效

在馳名商標(biāo)的司法與行政認(rèn)定中的“同案”有三種情況:

第一種是在行政訴訟中，人民法院對于行政機(jī)關(guān)所作出的涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的案件的審查。《商標(biāo)法實(shí)施條例》第5條規(guī)定，在商標(biāo)注冊、商標(biāo)評審過程中產(chǎn)生爭議時(shí)，有關(guān)當(dāng)事人認(rèn)為其商標(biāo)已經(jīng)馳名的，可以向商標(biāo)局或者商標(biāo)評審委員會請求認(rèn)定馳名商標(biāo)，駁回違反《商標(biāo)法》第13條規(guī)定的商標(biāo)注冊申請或者撤銷違反《商標(biāo)法》第13條規(guī)定的商標(biāo)注冊。《商標(biāo)法》第41條也規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第13條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。而《商標(biāo)法》第32條、33條、49條規(guī)定，對駁回申請、不予公告的商標(biāo)，商標(biāo)注冊申請人不服的; 對初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局做出裁定后，當(dāng)事人不服的;對商標(biāo)局撤銷注冊商標(biāo)的決定，當(dāng)事人不服的，可以向商標(biāo)評審委員會申請復(fù)審。而對于商標(biāo)評審委員會的決定或裁定不服的，可以向人民法院起訴。在行政訴訟過程中人民法院根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，有權(quán)對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并根據(jù)具體情況可以判決撤銷或者部分撤銷具體行政行為，或判決被告重新作出具體行政行為。同時(shí)根據(jù)最高院的司法解釋:“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”人民法院在行政訴訟中不僅可以撤銷商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會所作出的“商標(biāo)是否構(gòu)成馳名”裁決，也可在撤銷商標(biāo)局或商標(biāo)評審委員會就商標(biāo)糾紛作出的裁決后，應(yīng)當(dāng)事人的請求，在解決商標(biāo)糾紛時(shí)，對該商標(biāo)是否馳名的事實(shí)重新作出認(rèn)定。^[8]

第二種情形是行政機(jī)關(guān)在對涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的案件進(jìn)行審查之前的一個(gè)較短的時(shí)間內(nèi)，人民法院對同一商標(biāo)作出是否馳名的認(rèn)定;或者人民法院在進(jìn)行涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的案件審理之前的一個(gè)較短的時(shí)間內(nèi)，行政機(jī)關(guān)對同一商標(biāo)作出了是否馳名的認(rèn)定。由于商標(biāo)“馳名”這種社會現(xiàn)象，具有時(shí)間上的相對性，是相對于特定時(shí)間段的。在這種情形下，對同一商標(biāo)是否馳名的司法與行政認(rèn)定的間隔如此之短，以至于兩者的認(rèn)定效力相互影響，所以可以將其看成是“同案”。

第三情形是行政機(jī)關(guān)在對涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的案件進(jìn)行審查之前的一個(gè)較短的時(shí)間內(nèi)，人民法院對與前者商標(biāo)有緊密的關(guān)聯(lián)的商標(biāo)作出了是否馳名的認(rèn)定;或者人民法院在進(jìn)行涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的案件審理之前的一個(gè)較短的時(shí)間內(nèi)，行政機(jī)關(guān)對與前者商標(biāo)有緊密關(guān)聯(lián)的商標(biāo)作出了是否馳名的認(rèn)定。在這種情形下，兩起案件雖然在形式上不同，但在實(shí)質(zhì)上是緊密關(guān)聯(lián)的。如佛山圣芳公司的“采樂CAILE”商標(biāo)與西安楊森公司的“采樂”商標(biāo)案，商標(biāo)標(biāo)志非常接近，使用商標(biāo)的商品一般消費(fèi)者也難以區(qū)分，而且行政認(rèn)定的作出僅在司法認(rèn)定之后的十天。^[9]對于這樣的案件也應(yīng)按照“同案”來理解和處理。

概而言之，在這三種情形下，基于司法終決權(quán)，司法認(rèn)定的效力要高于行政認(rèn)定的效力，對馳名商標(biāo)作出的司法認(rèn)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重。

由上文的比較可見，在馳名商標(biāo)的認(rèn)定與保護(hù)中，對于行政與司法兩種模式，就一具體個(gè)案而言，前者認(rèn)定與保護(hù)的主體分離;后者認(rèn)定與保護(hù)的主體一致。就認(rèn)定涉案的范圍與保護(hù)可用的手段觀之，行政模式涉案的范圍較窄，保護(hù)可用的手段有限;司法模式認(rèn)定涉案的范圍較廣，保護(hù)可用的手段充分。從認(rèn)定與保護(hù)的效力上看，馳名商標(biāo)的行政與司法認(rèn)定，具有基于馳名動態(tài)性的異案同效和基于司法終決權(quán)的同案異效的特征。從本質(zhì)上看，馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定與保護(hù)模式將使認(rèn)定融入到保護(hù)的過程中去，將認(rèn)定統(tǒng)領(lǐng)在保護(hù)的大目標(biāo)下，淡化了認(rèn)定、突出了保護(hù)，客觀上有利于避免和糾正人們把馳名商標(biāo)當(dāng)榮譽(yù)的不正確認(rèn)識，有利于恢復(fù)馳名商標(biāo)的本來面目。

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