論監聽在職務犯罪偵查中的運用

關鍵詞： 職務犯罪；監聽；真實發現；隱私保護

摘 要： 監聽的技術性與秘密性決定了它在真實發現上的獨到優勢。但是，一旦運用不當，監聽極易侵犯他人隱私權。在職務犯罪偵查中構建符合我國國情的監聽制度，應當平衡真實發現與隱私保護之間的關系，結合我國職務犯罪偵查體系的特殊性，完善監聽適用范圍、適用程序以及非法監聽的權利救濟。

中圖分類號： D918.2

文獻標志碼： A

文章編號： 10012435(2010)050559 06

Application of Interception in DutyRelated Crimes Investigation

XI Wei， etc(School of Politic Sciences and Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241003， China)

Key words: dutyrelated crimes; interception; truth discovery; privacy protection

Abstract: The technicality and secrecy of interception determine its unique advantage in ascertaining the truth. However， once misused， interception will lead to infringement of personal privacy. The establishment of interception system for duty-related crimes investigation that suits Chinese national conditions requires a balance between truth ascertaining and privacy protection. It is also necessary to improve the scope and procedure of interception and right remedy to illegal interception according to the particularity of Chinese duty-related crimes investigation system.

長期以來，我國刑事訴訟法學界對于刑事強制措施與強制處分、強制性措施、特殊偵查手段等相關范疇之間的界分存在分歧。現行《刑事訴訟法》規定的刑事強制措施僅僅局限于對人身自由權予以限制、剝奪的手段，將干預財產權、隱私權的手段排斥在外。對于監聽等干預隱私權的偵查手段，在我國長期存在“技術性偵查手段”、“特殊偵查手段”、“強制處分”等不同認識。［1］278近年來，許多學者主張不能再將監聽視為“洪水猛獸”，而應對偵查手段的外延擴展，涵括監聽等手段，用以打擊形勢嚴峻的職務犯罪、有組織犯罪、恐怖主義犯罪等。從司法實踐來看，由于立法尚未明確賦予檢察機關采取監聽等手段的權力，職務犯罪案件偵查工作仍以突破口供為主，僅有部分案件不得已向公安機關、國家安全機關“借用”監聽手段。考慮到職務犯罪的特殊性，《聯合國反腐敗公約》第50條第1款規定：“各締約國可酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段獲取的證據”①。我國已加入《聯合國反腐敗公約》，在《刑事訴訟法》中明確規定監聽用以打擊職務犯罪的呼聲也日益高漲。監聽究竟是發現和打擊職務犯罪得天獨厚的“利器”，還是可能嚴重侵犯他人隱私權的“燙手山芋”？在職務犯罪偵查中是否應明確規定監聽措施，并平衡真實發現與隱私保護之間的關系，是當前社會各界密切關注的焦點問題。

在爭議中厘定：監聽的概念與特征

（一）監聽的概念界定

自監聽被發明開始，圍繞其含義的爭議就從未終止。在學術界，國內外學者們對監聽所下定義的角度也是多種多樣。歸納起來，大致有以下三類：有的以交流手段為標準，認為監聽是“聽取、記錄自然對話、有線通訊和無線通訊傳遞的信息，以發現犯罪嫌疑人和犯罪證據的偵查方法”；有的從監聽的內容進行界定，認為監聽是“采用秘密手段獲取與犯罪有關的言詞信息的一種技術偵查手段”；也有從所侵害的基本權利出發，認為“對于監聽通訊范疇的界定應以其是否涉及公民通訊自由權利及通訊自由所保障的隱私權利為標準”。按照社會的通常理解，公民對以某種通訊方式進行的信息交流具有合理隱私期待，無論其傳輸信息為何種表現形式，對以該種通訊方式進行信息交流的，通常歸為監聽通訊法的規管范圍。

應當說，在對監聽含義的諸多界定中，都含有“言詞信息”這一關鍵因素。無論是交流手段、監聽內容，還是基本權利等，都與“言詞信息”密切關聯，分別是它的內在屬性或者表現形式。因此，可將監聽界定為秘密截取人們聲音交流的言詞信息的一種技術手段。在刑事偵查中，實施監聽的主體是偵查機關；被監聽的內容是犯罪嫌疑人的言詞交流，由于言詞交流至少有兩方主體，因此監聽的對象實際包括犯罪嫌疑人及與其交流的相對方。

（二）監聽的基本特征

與搜查等手段相比，監聽具有言詞性、秘密性和技術性等基本特征。

1．言詞性。搜查主要針對實物證據而言。監聽主要收集言詞證據。言詞性是監聽的本質特征。口頭交流是人們最常用、最方便的一種聲音交流方式。在監聽被發明之初，監聽主要是針對人們的口頭交流。但是，隨著科技的發展，電話、網絡等通訊設備的出現，為聲音交流提供了更多的途徑。聲音交流根據信息傳播方式的不同，可以分為自然談話、有線通訊、無線通訊等。與聲音交流方式的種類相對應，監聽除了自然談話的監聽外，也逐步發展了有線監聽、無線監聽等方式。從語言學上，無論是傳統的口頭交流，還是先進的電子通訊，都屬于言詞交流的范疇，而不是形體學的范疇。對它們實施監聽，其根本都是為了截取交流的言詞信息。由于言詞交流至少存在兩方主體，因此交流的內容所涉及的隱私是交流雙方的共同隱私。（注：共同隱私是指為兩個或兩個以上自然人的隱私權所共同指向的客體，是兩個或兩個以上自然人之間的不可分割的共同的私生活安寧、私生活秘密和信息。）當然，法律對言論自由、通訊自由、通訊秘密等基本權利的保護，意味著監聽與隱私權的沖突不可避免。

2．秘密性。秘密性是監聽得以正當運行的重要保障。監聽者在被監聽者不知情的情況下，獲取交流雙方的具體言詞信息，用以作為發現犯罪、抓捕犯罪嫌疑人的線索，或者作為訴訟證據所用。在搜查中，偵查機關必須出示搜查令并往往要求其他人在場見證。公開性可以保證搜查依法進行。相比之下，秘密性使得監聽所獲得的證據具有同步性，并且客觀性很強。被監聽者在毫不知情、毫無防備的情況下所表述出來的信息，真實性也很高。可以說，正是具有了秘密性的特征，監聽才成為發現犯罪的現實有力的手段。一旦缺乏秘密性，監聽不僅難以實施，而且其發現真實的優勢也會喪失，還有可能被犯罪分子利用作為迷惑偵查機關的手段。

3．技術性。監聽要達到其秘密性，必須依賴各種技術手段。技術性也是監聽保持秘密性的重要體現。與搜查等手段相比，監聽必須通過大量技術力量的支持，才能獲得大量的案件信息，給偵查工作提供線索。在證據種類上，通過監聽可獲得的證據主要有兩種：一種是將監聽所獲得的信息內容作為證據使用，另一種是以監聽所獲信息為線索找到需要的證據。正如德國學者托馬斯#8226;魏根特所言，警察可以據此監聽“許多與偵查中的犯罪無關的談話。而這些談話可能會提到嫌疑人或其他人所犯的其他罪行”。［2］126

（三）在職務犯罪偵查中的爭議

監聽的上述特征，決定了它在職務犯罪偵查中的獨到優勢，但對監聽的使用也存在一系列爭議。譬如，在我國，許多學者認為，職務犯罪的嚴重狀況以及偵查手段的滯后性要求，明確監聽制度刻不容緩，此為“打擊犯罪需求論”。這是因為，在職務犯罪中，犯罪分子之間進行聲音交流是必不可少的。相比其他犯罪，職務犯罪隱蔽性高，反偵查行為普遍，偵查難度相對較大。尤其是在賄賂類犯罪案件中，經常出現一方指控其有罪，另一方否認其有罪，雙方所提供的陳述、供述等主要證據材料相互沖突而又沒有其他證據予以佐證的情形。（注：在重慶文強案、湖南曾錦春案等案件中，一些受賄事實因此難以證明而不得不放棄認定。）監聽的言詞性、秘密性、技術性決定了它在懲治職務犯罪中可發揮收集證據、控制犯罪嫌疑人等法律功能。大多數國家在監聽立法中，都把職務犯罪納入可監聽的范圍。［3］276但是，長期以來，我國存在兩種反對意見。第一種意見是“防止政治迫害論”。在特定歷史條件下，我國為了防止將技術偵查用于政治運動和迫害黨政干部，曾明令對黨內問題禁止搞技術偵查，這是一條政治紀律。對此，彭真同志曾經做過明確論述：黨內一律不準搞偵聽、搞技術偵查。［4］214第二種意見是“防止侵害隱私權論”。監聽的秘密性和技術性，極易造成隱私的雙重侵犯：既侵害到被監聽的犯罪嫌疑人的隱私，又侵害到與犯罪嫌疑人聲音交流的相對方的隱私，而這一相對方可能并不涉嫌犯罪。許多人擔憂，監聽的秘密性和技術性意味著對隱私權的嚴重干預。對公民涉嫌違法犯罪的調查取證，應堅持侵害性盡量少的手段；在法制化程度有限的情況下，監聽可能被濫用，容易造成人人自危的情況。如何認識上述爭議？這究竟是監聽手段自身的問題，還是對監聽手段的合理使用問題？

在比較中考察：監聽的實體與程序規制

盡管在概念和特征上存在諸多爭議，監聽在制度上的命運如何呢？由于多方面因素，在我國職務犯罪偵查中，法律實質上并未賦予檢察機關采用監聽的權力。與我國不同，從20世紀20、30年代開始，在世界主要國家和地區，監聽作為一種針對言詞信息的特殊偵查手段，被廣泛運用于職務犯罪偵查中。

（一）監聽制度的實體規制

當前，我國法律在國家安全案件偵查（注：1993年頒布的《中華人民共和國國家安全法》第10條規定。）、非職務犯罪案件偵查（注：1995年頒布的《中華人民共和國警察法》第16條規定。）方面明確規定了監聽，但在職務犯罪偵查上，主要由司法解釋、規范性文件調整。基于辦理重大貪污賄賂案件中取證的現實困難，1989年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關協助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的通知》規定，對于經濟犯罪案件，一般不使用技術偵查手段；對于極少數重大經濟犯罪案件，主要是貪污賄賂案件和重大的經濟犯罪嫌疑人必須使用技術偵查手段的，要十分慎重地經過嚴格審批手續后，由公安機關協助使用。但是，對監聽等技術偵查的種類，技術偵查的范圍、審批的程序以及手續、救濟程序等都沒有一個明確的規定。這導致我國檢察機關進行職務犯罪偵查時需要使用監聽的，只能向公安機關“借用”，由公安機關代為實施監聽。

與我國不同，外國普遍根據程序法定原則對監聽進行立法規制。由于監聽對隱私權等權利的強烈干預，各國紛紛將其歸入強制處分的范疇，并要求必須在法律明確授權的情況下，按照法定程序統一適用，否則適用非法證據排除規則予以排除。為此，監聽的主體、適用條件與范圍、申請與審批程序、監聽信息的使用、監聽的救濟手段等都由法律明確規定，禁止超越法律監聽。

從實體規制上看，涉及監聽等秘密性、技術性偵查手段的規定，域外主要有以下三種模式：一是訴訟法律模式，即在刑事訴訟法中對特殊偵查問題在強制措施中做出規定，主要存在大陸法系國家。譬如，德國《刑事訴訟法》第100條A項規定、俄羅斯《刑事訴訟法典》第186條對監聽規定；二是綜合法律模式，即在以打擊和控制犯罪為基本內容的綜合性法律中對監聽等秘密偵查方法進行規定，譬如美國1968年通過的《綜合犯罪控制與街道安全法》、英國2001年頒布的《偵查權力規則》；三是專門法律模式，即通過專門立法對特殊偵查手段的使用進行規定，如日本1999年頒布的《犯罪偵查通信監聽法》。

（二）監聽制度的程序規制

由于缺乏專門的法律規制，我國職務犯罪偵查中實際運行的監聽在程序上呈現“行政審批模式”。確切地說，現有監聽的適用程序具有行政化或非司法性特征。在職務犯罪偵查中，檢察機關在借用監聽時往往“商請”公安、國家安全機關配合。是否適用監聽，不需要經過法院批準，通常由地市級及以上檢察長決定。在個別案件中，還需要黨政領導的批準。從事后程序來看，也缺乏相應的權利救濟程序和程序性制裁措施。

相比之下，為防止權力濫用，發揮預設的法律功能，外國非常重視正當法律程序，對監聽的適用范圍、適用程序、權利救濟等都有明確規定，并形成一些普遍性的法制規則。

1.比例原則。比例原則包括適合性原則、必要性原則和相稱性原則等。它要求監聽必須針對案件偵查目的，只有在必要的時候才能采用，在適用時對監聽的對象實施的侵害要保證最小化。在使用任意性偵查措施可以有效偵查犯罪的情況下，不應當使用監聽。例如，美國1968年《綜合犯罪控制與街道安全法》就明確規定，只有當常規偵查措施已經失敗或不可能成功或過于危險時才能適用監聽手段。另一方面，在監聽具體運用的過程中，將監聽時間、監聽內容等方面控制在盡可能少、最有必要的范圍之內。德國《刑事訴訟法典》第100條也規定，只有在以其他方式不能或難以查明案情的情況下，才允許使用技術手段，竊聽、錄制非公開的言論。

2.司法令狀原則。公權力具有擴張性，為防止公權力的濫用，分權制衡是最有效的途徑。為了防止監聽侵害公民的基本權利，各國通行的做法是將監聽的控制權與監聽的實施權分離，由兩個不同的機關分別行使。實施監聽的偵查機關沒有適用監聽的決定權，必須向監聽控制機關（通常是中立的法院）申請，經控制機關審核，認為符合監聽的法定條件的，予以批準，方可交由偵查機關具體實施。這種分權制衡的方式，能有效防止監聽的濫用。例如，《法國刑事訴訟法典》第100條規定：“電訊截留措施由預審法官采取并監督”；德國《刑事訴訟法典》第100條B規定：“對電訊往來是否監視、錄制，只允許法官決定，在延誤就有危險時也可以由檢察院決定”。控制機關批準監聽的決定必須以書面的形式作出，載明監聽的對象、期限、地點、執行機關等事項。這也稱為令狀原則。例如，日本《關于犯罪偵查中監聽通訊的法律》的第3條中規定：“監聽令狀，應當記載被疑人的姓名、被疑事實的要旨、罪名、罰條、應予監聽的通訊、應予作為監聽實施對象的通訊手段、實施監聽的方法及場所、可以進行監聽的期間、關于實施監聽的條件、有效期間及該期間經過后不得著手監聽處分并應當將令狀退回的意志旨，以及簽發的年月日和最高法院規則規定的其他事項，由法官記名、蓋章。但被疑人的姓名不明時，記載該項意旨即可”。監聽令狀是偵查機關執行監聽的合法性根據，只有獲得書面令狀的監聽才是合法的。

3.權利救濟原則。在公民受到公權力侵害時，保障其權利的救濟，既有利于對公民權利的保護，也有利于發揮權利對權力的監督作用，避免權力的濫用。在監聽中，監聽的秘密性使得被監聽者往往不知道自己被監聽，因而也就不知道其權利受到了侵害。因此，保障被監聽者權利救濟的一個基本前提就是其事后的知情權。在監聽實施后，被監聽者應有被告知的權利。例如，美國《綜合犯罪控制和街道安全條例》中規定，在監聽結束后的至少90天內，在訴訟申請上被指明的人必須被告知有關訴訟申請的情況，以及通訊是否受到竊聽。日本《關于犯罪偵查中監聽通訊的法律》規定的監聽后30日內書面通知被監聽者。此外，針對非法監聽，根據非法證據排除規則等對違法機關實施制裁。許多國家規定，非法監聽所獲得的證據材料原則上必須予以排除，不得用作對犯罪嫌疑人、被告人不利的證據；非法監聽行為的受害者有權對實施非法監聽者提起民事賠償訴訟。［5］在美國，采取非法監聽的偵查機關可能面臨請求損害賠償金的訴訟，如果被裁決應承擔責任，偵查機關可能被要求支付損害賠償金和律師費。［6］128

（三）監聽制度的實踐狀況

與我國的“行政審批模式”運行的監聽制度相比較而言，域外監聽制度的立法經驗在于，并不因為監聽對隱私有天然的侵犯性，就能否定其在犯罪偵查中的運用，反而應該予以積極確認其有效的邊界。即在發揮監聽的證據收集功能的同時，注意克制其對隱私權的侵害，將監聽對隱私權的侵犯降低到最低限度。但這是否意味著，直接移植域外監聽制度就可以解決我國問題呢？從比較法來看，在域外，監聽制度的實踐狀況也是有喜有憂。

1．程序規制效力的質疑。盡管各國紛紛注意對監聽的積極控制，但在懲治職務犯罪或人權保障上，仍不同程度地存在局限性。在司法實踐中，模糊的要件限制、寬松的急迫例外，以及泛濫的同意，往往使許多限權性規定“形同虛設”，降低了監聽適用的法律效果。為打擊跨國腐敗犯罪，追回外逃資本，許多國家在監聽上主動或者被動放寬限制，這遭受許多人權學者的批評。在2004年北京舉行的國際刑法大會上，針對“國際經濟交往中的腐敗犯罪及相關犯罪”中監聽的濫用等問題，決議之一即是“法律應當為腐敗犯罪的調查活動規定適當的方法、途徑，這些方法可以包括秘密調查以及偵聽通訊，作為此種調查活動的制衡，有關司法程序應當注意保護當事人的人權，尤其是隱私權”。［7］4

2． 隱私保護界限的爭論。在域外，學術界圍繞隱私保護界限展開了曠日持久的爭議，并對司法實踐產生了重大影響。在“權利本位論”看來，隱私權確立了人與人之間的距離，是人的私人生活的防火墻，應該受到嚴密保護。鑒于監聽對隱私有天然的侵害性，應給予最嚴厲的限制，應在許多犯罪偵查中禁止使用。在“公共秩序論”看來，“隱私是一種絕對權，但是在保護上又具有相對性”，對于公共官員、社會活動家等公眾人物，由于他們的公共性，隱私權是一種可克減的權利。即使是個人隱私，法律基于對公共利益、國家安全利益、公民知情權的保護，也可能對隱私權進行限制。［8］在1967年由美國聯邦最高法院在“柯蒂斯出版公司訴巴茨案”與“聯合公司訴沃克案”中，“公眾人物”（public figure）隱私有限理論得以確立。那些公共官員、社會活動家等與公共利益密切相關，對社會公眾有重要影響力的人對此多有批評。［9］當前，許多人擔心，在針對公眾人物的監聽上，從批準到資料使用，基于公共利益和輿論監督的需要，是否更容易受到侵犯。不過，“權利本位論”與“公共秩序論”的爭論往往受到犯罪形勢的影響。當腐敗問題形勢嚴峻時，“公共秩序論”往往占據上風。

走特色之路：我國職務犯罪偵查監聽制度的構建

在我國，隨著廉政建設的發展，我國政府已逐步意識到公職人員隱私的相對性問題。公職人員作為公眾人物的一種，擔任公共職務并直接行使國家公權力，其行為與公共利益密切相關，對其隱私的保護應當受到限制。“防止政治迫害論”等觀點已經日漸微弱。當前，我國職務犯罪形勢相當嚴峻，偵查工作量大，（注：我國目前處于社會轉型期，職務犯罪高發。根據最高人民檢察院的工作報告，2003年全國檢察機關共立案偵查貪污賄賂、瀆職侵權犯罪人數43490人，2004年43757人，2005年41447人，2006年40041人，2007年41179人，2008年41531人。）在職務犯罪偵查中構建監聽制度，已是大勢所趨。

（一）職務犯罪偵查適用監聽的范圍

在職務犯罪的偵查中，應當允許運用監聽手段，將職務犯罪的相關罪名列入監聽的范圍之中，但沒有必要從可能判處的刑期上限制監聽適用的范圍。這是因為我國當前職務犯罪相對高發，而偵查手段又比較缺乏，刑期較低的犯罪并不意味著其偵破難度就會降低。即使是對刑期較低的犯罪適用監聽，也不能說就超出了比例原則的要求。同時，根據比例原則，可規定只有在以任意性偵查手段不能或難以查明案情的情況下，才允許監聽。常規偵查手段包括任意性和強制性偵查手段，如果要求窮盡強制性偵查手段仍不能或難以查清案件事實的情況下才能適用監聽，有過分慎重之嫌。

（二）職務犯罪偵查適用監聽的程序

職務犯罪監聽的程序設計，應當考慮分權制衡以避免權力的濫用。也就是說，監聽的控制權與實施權應當分離。需要注意的是，我國尚不存在專門行使強制偵查措施批準權的預審法官制度。而在批捕權是由上一級檢察機關行使的情況下，監聽的批準權可以參照批捕權的行使模式，由上一級檢察機關行使，這更符合我國當前偵查制度體系的實際情況。

監聽的程序包括監聽的啟動、審批和執行。監聽的啟動應由職務犯罪偵查機關提起書面申請，申請需載明監聽的對象、期限、監聽的理由、監聽的手段等。上一級檢察機關負責對監聽的申請予以審核。在緊急情況下，若有延誤將導致重大危險或喪失重大證據時，偵查機關也可以不經批準直接監聽，但應當在24小時內向有權作出監聽決定的機關申請確認。監聽的執行應有執行依據，即上級檢察機關制作的批準監聽決定書。監聽的執行權由職務犯罪偵查機關行使，有權要求電信營業部門等相關單位予以配合。監聽過程中可以對相關內容進行記錄、保存。監聽的期限可規定最長不得超過3個月。

（三）非法監聽的權利救濟

有權利必須有救濟。在非法監聽侵害公民權利的情況下，應當賦予公民獲得及時救濟的權利。在偵查機關違法時，應賦予公民向法院起訴尋求事后救濟的權力。

1.監聽人的告知義務。由于監聽具有秘密性，因此，監聽人的告知義務是被監聽人采取救濟措施的前提。只有被監聽人知道其曾被監聽，才可能檢視自己是否受到非法侵害，才能尋找救濟的途徑。為了保障被監聽者采取有效防御和救濟的權利，我國職務犯罪偵查監聽結束后，應當由批準監聽的檢察機關將監聽的情況書面告知被監聽者。

2.非法監聽的證據排除。從非法監聽所獲得資料的范圍上看，可以包括非法監聽獲得的證據及其派生證據。既要排除非法監聽所獲得的證據，也要排除以此作為線索所獲得的派生證據，從而避免非法監聽的發生。而且，在職務犯罪監聽適用條件相對寬松的情況下，對非法監聽所獲證據的排除則應采取相對嚴格態度，以防止濫用監聽的情況發生。

3.請求民事賠償或國家賠償。我國《侵權責任法》第2條規定“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”。據此，在非法監聽的情況下，權益受到侵害的主體有權請求民事賠償。我國現行《國家賠償法》的賠償范圍主要仍限于侵害人身權的情況，對于侵犯隱私權的非法監聽，尚不屬于國家賠償的范圍。對非法監聽的訴訟救濟如果僅以民事賠償為主，不足以威懾并制約偵查機關。我國應該逐漸完善國家賠償制度，將非法監聽納入國家賠償的范圍，并提高相關賠償數額。

參考文獻：

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責任編輯：肖建新