中華法系的“天人合一”特色

2002—2003年合刊的美國密歇根大學《法學評論》(Michigan Law Review)刊載了一篇名為“法律東方學”(Legal Orientalism by Teemu Ruskola)的長文，其開場有這樣一段文字:“過去的五十年里比較法都還停留在探索該學科的研究范式方面。就在1952年出版的《美國比較法研究》創刊號上，M.麥克豆嘎沮喪地評論說:‘我們一直沒有擺脫的最大困惑仍然是:比較的對象是什么?比較的目的是什么?比較的恰當方式是什么?’簡而言之，這個研究領域之混亂幾乎讓我們找不到任何一塊凈土。二十四年之后，與麥克豆嘎沮喪的評論相比，J.莫里曼也沒有在比較法研究中發現任何新跡象:‘幾乎沒有從事比較法研究或實務的人會承認他們在該領域取得了任何進展’。就在最近的幾年前，J. 郎拜因卻指出，比較法仍然處于舉步維艱的境地:‘如果明天早晨我們在美國所有法學院叫停比較法的課程，幾乎沒有人會發現法學中少了什么。’”該文以這樣尖銳的問題把讀者引到反思西方比較法的局限和困境中來:以西方法律思想和法制為本位的學術參照系，最初只是將比較法的對象限制在民法系和普通法系，或大陸法系和英美法系的比較方面，后來由于二戰后共產主義陣營的出現，比較法的對象又從西方傳統的兩大法系擴展至與“社會主義法系”之間的比較，到共產主義陣營解體、以意識形態沖突為背景的冷戰結束，西方比較法的視野又轉向西方與伊斯蘭教法系之間的關系，這是因為以“宗教”為核心的“文明的沖突”取代了“民主與共產體制”之間的沖突，伊斯蘭教世界成為基督教西方世界的主要沖突對手。但是，就在“文明沖突”陷入“反恐戰爭”、“朝伊核問題”和非洲的“種族人道主義災難”的動蕩格局時，亞洲特別是改革開放的中國的經濟和政治力量正在悄然崛起，西方比較法的視野終于從西方轉向了東方，西方法學界開始更客觀地審視“中華法系”的問題。這是因為，從人類文明史的背景來看，先前西方比較法中所謂的東歐的“社會主義陣營”和以中東地區為核心的“伊斯蘭教法系”都還是屬于同一個“亞伯拉罕信仰系統”，猶太教、基督教、伊斯蘭教、天主教、東正教、新教等，都只是這個系統的子系統，真正與之不同的異質文明系統是以儒釋道為核心并影響了東亞和東南亞諸多地區的“中華文明系統”，在其基礎之上有一個深具特色而又可以與西方法系作全面比較的“中華法系”。

正是這種異質性的人類大文明系統的存在和復興，在2009年版的《施萊辛格比較法匯編》中，“中華法系”的相關論文、材料和研究方法在該書中占到了四分之一強的篇幅。這種局面在西方比較法的視野里是空前的。這樣判斷有三個方面的依據:其一，該書是為逃避德國納粹壓迫的學者施萊辛格1950年在美國編輯出版的，之后幾乎每10年出一個新版，1988年第五版時開始由美國各高校知名學者組成一個工作團隊協助施萊辛格編輯，1996年施氏去世后，則由他的學生繼任主編。到2009年的第7版出版時，主編已經變成了施氏的高足Ugo A. Mattei和研究中華法系見長的Teemu Ruskola，另外還有一名助理編輯Antonio Gidi。其二，這本書在學術界的影響之大，編輯教授在前言里毫不謙讓地評價說:“本書不僅是美國過去六十年里碩果僅存的比較法學的開山及扛鼎之作，而且在任何領域和世界其他任何地方所出版的比較法著作中，還找不到第二本像本書一樣被廣為引用的匯編著作。”其三，“中華法系”在如此重要的著作之中不僅比重凸顯，而且選編的構思也有了全新的視角。從法史學方面介紹了中華帝國不同時代的“朝律”，從法律思想流派方面比較了中西法律傳統中的“禮儀”與“權利”，從法文化學方面介紹了移民到西方的中國人的倫理觀念與西方法律價值觀的沖突與適應問題，從法律移植的角度介紹了亞洲某些國家和地區的中華法系與西方法系的差異及關聯性。這與某些西方本位的法學家斷言的“中國法不配法律之名”(Thomas Stephens has recently argued that Chinese law is not even worthy of the term “jurisprudence”.)相比，可以算得上“革命性的”轉變。

由此，我們可以看出，西方比較法研究領域的變化也有一個反思和充實的“與時俱進”的過程，并不是固步自封的，而是有一個開放的現實主義的態度。主流的學者總是在睜大眼睛觀察周邊不斷變化的世界，客觀地研究人類多元文明的傳統，同時反思自己的學術傳統。比較法的研究者有的切身體會過西方法律在納粹德國時代的夢魘、冷戰時代的封閉、“社會主義法系”崩潰時的驕傲，甚至在20世紀90年代某些西方學者把“‘法治’這個詞藻玩弄到了自鳴得意且登峰造極的地步”(self—congratulatory Western “rule of law” rhetoric was at its peak)(參見《施萊辛格比較法匯編》第7版前言)。但是，之后近20年的發展表明，一向被認為是“無法無天”的其他民族以自己的發展現實向世界證明:與西方不同的信仰體系——天和不同的法律體系——法的這些民族，可以按照自己的文明特色生機勃勃地發展自己，像現在人們逐漸重新審視的發展中的“金磚四國”一樣。在“金磚四國”中，中國的情況最具“特色”。不唯其“天命信仰”與西方的“上帝造物主信仰”不同，其相應的法律體系也獨具特色。正是這些特色才真正構成了當代比較法學的豐富內涵，激勵并培育出了與全球化相適應的多元性的、價值中立的研究方法。

第7版的《施萊辛格比較法匯編》在研究和編輯框架上表現出開放的學術胸襟和與時俱進的現實主義精神，以“全球化時代所面臨的法律問題”、“法學的實體材料:歷史法學、成文法和判例法”和“探索處理全球化時代法律問題的方法”三大部分統領全書，其撰著、匯編立意甚高，且研究方法有所創新。但是，也有一些問題需要提出來，加以廣泛地討論，以期在不同學術背景的學者間尋求共識，不斷提升這門新興學科的學術水平。

在對中西法系進行比較之前，還是應該先在更大的世界觀與人生觀方面建立起一個比較的參照系，這樣才能具體地比較其相互的特點和文化含義。關于西方文明體系有兩個并行的說法，一說是“基督教文明”，一是“二希文明”——希伯來的宗教及希臘化的哲學，但如果將柏拉圖的哲學與奧古斯丁的教父哲學、亞里士多德的哲學與托馬斯的經院哲學聯系起來，則可以說西方中世紀已經完成了“援哲入教”的過程，再經過馬丁·路德和加爾文的改革，以及韋伯對新教倫理的社會學解釋、美國WASP(白色盎格魯撒克遜新教精神)的價值取向，德國基民盟對現代歐洲政治格局所產生的歷史性影響，整個西方文明可以被視為由不同時代的帝國歷史所共同構成的“基督教文明”。那么作為比較對象的中華文明也就應該被理解為由漢唐盛世及晚清衰敗和中華人民共和國崛起所共同構成的一個文明整體。拿漢唐盛世與東西羅馬帝國分離時的衰世相比較，或者以鴉片戰爭時的晚清與啟蒙運動后的歐洲相比較，豈非有如拿唐朝詩人比之斯巴達之軍人，日本武士比之雅典哲人?同樣，貫穿中華文明的體系應該是一個“天人合一”的文明體系，其與西方之比較宜在其“神人二分”層面。因此，西方法系可以大略歸結到神的“創造萬物”、“宇宙立法”和“末日審判”這個信仰系統下加以解釋，標明“(神)天賦人權”所推演出的以“普遍理性”為本體的自然法系統，其普遍的表現形式就是保證個人權利的民法和限制公權力的憲法。中華法系則在“天人合一”的信仰體系下推演出以“天賦性命”為本體的法律系統，以“天民”“替天行道”的倫理法約束“天子”皇帝所代表的公權力，將他的權力限制在“奉天承運”之下再“皇帝詔曰”，如違反天理則天子有道德義務下“罪己詔”;如傷天害理，天民則有權以“誅一夫”的方式討伐“獨夫民賊”。至于在自然法價值取向之下形成的保障“個人權利”的實證法，無論是歐洲大陸的“民法”還是英美的“判例法”，則宜于與中華法系中“法條取向”(legality—oriented)的法家“刑罰”相比較，以見兩大體系在實體法層面的“公權力”與“私權利”相對應的特色。因此，2009年版的《施萊辛格比較法匯編》將中國的“禮儀”與西方的“權利”(Rites or Rights)相比較，實在是可以質疑其層次上的相宜性。按照中國為“禮儀之邦”，西方為“神造之物”相比較，“禮”在中國傳統的觀念里是“天經地義人行”的普遍規范，一如西方“自然理性”為神所賦予萬物的普遍規范。從法律是建立在自然理性之上的社會義務規范這個意義上講，與中國“禮儀”相對應的應該是西方的“自然理性”，而與西方“權利”相對應的應該是中國的“權力”，其各自在實證法層面的表現形式應該是西方的民法和憲法，中國的刑法和行政法或刑律和職官制。如果按照層次不對應的比較原則進行的比較法學研究，就會出現令人十分困惑的現象:以“權利”本位的民法和憲法看中國的“禮儀”，自然會認為中國沒有法律;如果僅從中國的刑律和職官制來比較西方的“自然法”，當然也會得出中國的法律“多得可怕”(overlegality)。這就是說，兩個不同法系的比較，應該是層次對應的，這樣就比較客觀。比方說將西方法系中自然法與實證法之間的比較作為一個系統，拿來與中華法系中的“德禮”與“政刑”之間的比較作為一個系統，這兩個具有內部小系統不同層次的比較之間的再比較也可以提供一些法律的共性和特色。從英國人的“普通法”與“衡平法”之間的比較中，來檢討中國人“傷秋荼之密網，惻夏日之嚴威”(王融)以及“威容尊大樹，刑法避秋荼”(溫庭筠)所表達的法哲學思想，始知西方人(神)設計論的宇宙觀和經驗主義的認識論在法律思想方面的特色，及中國人“天人合一”的進化論的宇宙觀和自然主義的認識論在法律思想方面的特色，這樣就可以避免西方比較法研究中所謂中國“無法律”(lawlessness)和“法律過剩”(overlegality)這樣的中國法律“悖論”(oxymoron)了。

在這種不同層次的中西法律比較研究中，還有一個疑惑很大的比較法“結論”，即西方的“法治”(rule of law)和中國的“人治”(rule of man)相互對立。造成這種結論的前提當然是“中國無法”，西方比較法學者是這樣描述該學術現象的:“盡管學者們花費了相當大的心血證明‘中國無法律’觀點的荒謬性，但是還是有人堅信它，盲目否定中國法律存在者不僅限于流行的意見和西方的政策制定者，而且還見于那些沒有研究過中國法律的法學者以及中國那些非法律專業的學者，真是豈有此理?”(Legal Orientalism，by Teemu Ruskola seen inMichigan Law Review， Vol.101—179，p.184.)照我的判斷，這種描述還應該引申一點，即“人治”與“法治”的問題不僅是在中西方法系之間知識欠缺和方法不當所造成的結果，而且還應該放大到產生不同法系的宇宙觀、方法論和人生觀中去理解和解釋。這樣才能，史地、全面地、邏輯地闡明中西法律是“人治與法治”的對立在思想方面的混亂。慶幸的是，第7版的《施萊辛格比較法匯編》已經專門安排了一段分析文章，將“人治”約束到中華法系中的下位概念“禮法之爭”“(On the Rule of Man: Li versus Fa)方面，反映了作者穩健的專業視野。但既然“人治與法治”在中西法系的比較研究中誤解如此之深，意義又如此之大，僅僅把它約束到中華法系內部的儒法關系方面似嫌不足，應該組織專門的篇幅全面深入地比較一下中國的“德禮之治”與西方的“法治”之間的關系，而在各自體系的下位概念中安排“政刑之治”與“實證法制”之間的比較，這樣既凸顯了中西法系原則性的問題，又可以因勢利導地闡明它們在技術層次方面的差異和特色，收到比較法理論研究辯名析理、層次分明、結論可信的效果。

總之，在“天人合一”和“神人二分”的宇宙論和人生論的參照系下進行中西法系的比較研究，可以更加客觀地解釋這兩大法系之間的關系和各自的特色，從自然法與實證法、德禮與政刑之間的內外關系，多層次地發掘出蘊藏了數千年之久的中西法文化精神資源，貢獻于人類的精神文明。