侗族習慣法在當今侗族地區的調適研究

［摘要］侗族習慣法作為一種從遠古遺留下來的民族文化，繼續影響著侗寨民眾的思想和行為。雖然侗族習慣法與刑事制定法之間在定罪和刑罰上的差異導致兩者之間存在現實沖突，但是由于我國的基本國情，為維護民族平等、團結、互助，自治地方依據民族區域自治法和刑法具有立法變通權，“兩少一寬”刑事政策為侗族習慣法提供了法律依據；相對罪刑法定主義為侗族習慣法提供了理論空間，刑事和解制度在侗族地區運用為侗族習慣法提供了實踐機遇。

［關鍵詞］侗族；侗族習慣法；黔東南；國家法；刑法

中圖分類號：C95-05文獻標識碼：A文章編號：1674—9391（2010）02—0089—09

基金項目：本文為貴州省教育廳2008年度高校人文社科研究項目《侗族習慣法在侗族地區刑事案件中運用的現狀研究》之最終成果，項目號：08DXS016。

作者簡介：郭婧（1983-），女，貴州省貴陽人，貴州民族學院2007級刑法學專業碩士研究生；吳大華(1963-)，男，侗族，湖南新晃人，貴州社會科學院院長，教授，法學博士，博士后，博士生導師。貴州 貴陽 550025

一、侗族習慣法概要

侗族是主要分布在我國湘、黔、桂三省區的一個古老民族。其傳統文化源遠流長。在侗族人民日常生活、勞作中，以及與自然的交感中形成的侗族款約，在侗族社會中扮演著保障生存，勸教戒世，揚善抑惡，抵御外敵的角色。對侗族傳統社會而言，歷史悠久，功能齊全，權威性極強的侗族款約是其習慣法；帶著原始契約色彩的侗款約法是其法律制度。

早期侗族沒有文字，但其社會卻有著成形于侗族人的日常生活、勞作中，以及與自然的交感中，功能齊全、權威性極強的款約。關于侗族習慣法最早的文字記載，見諸南宋洪邁（1123——1202年）《容齋隨筆》：“靖州之地（含今天湖南通道、靖州、會同，貴州黎平東部、天柱、錦屏等縣），其風俗與中州異。男丁受田于酋長，不輸租而服其役，有罪則聽其所裁，謂之草斷”。所謂“草斷”，是指實施的一套異于中土政治法律系統的習慣法的實施過程。這主要就是指在調解糾紛、評斷曲直時，村寨長老、款首對有理一方當事人折草一節以示之，對理虧一方便按照款約之規定給予懲罰的審判方式。元代編撰的正史《宋史》這樣記載：“辰、沅、靖三州之地，多借溪峒。其居內地者謂省民，熟戶、山徭、峒丁乃居外為捍蔽。其初，區處詳密，立法行事，悉有定制”。由此可以看出這一時期侗族已成較為成熟、系統的法制體系，因此才被史家概括為“悉有定制”。經過歷史的發展、漢族的文化影響，這些款約形成獨特的文本形式，即石頭文本、款詞文本和碑刻文本。通過世代傳唱款詞、耶歌、民歌，這些款約成了今天寶貴的文化遺產，見證了帶有原始契約色彩，以“侗款約法”（也有學者稱之為“侗族村落法”）為主體的侗族傳統社會法律制度。這就是我們所探索的侗族習慣法。其表現形式即為侗族款約。侗族習慣法在侗族歷史上持續時間最長，今天還在侗區繼續發揮著整合社會秩序的部分功能和作用。

二、當代侗族習慣法的表現形式

傳統侗族習慣法的表現形式主要分為口頭、書面與款碑。在今天貴州黎平肇興還立有一塊款碑，碑名叫“永世芳規”，立于清光緒十八年（1892年），屬于一個小款的款碑。該碑由肇興的紀堂、登江和從江縣的弄邦、朝洞四個村寨所立。碑文涉及治安、道德、婚姻、家庭等內容。

新中國成立以后，隨著人民民主專政制度的確立和國家法規的深入推行，歷時千年以上的侗族習慣法以及組織形式也發生著很大變化。但是侗族習慣法繼續影響著侗寨人民的思想和行為。

（一）十年動亂時期，侗族習慣法曾被作為“四舊”掃除。據資料記載，黔東南鎮遠縣報京公社報京大隊是一個侗族聚居的大寨子。在“四人幫”橫行的歲月里，這個大隊原有的習慣法規被廢止。結果，社員家里遭偷盜，集體財產受損失，山林被砍伐，莊稼被糟蹋，壞人壞事無人過問。生產秩序、社會秩序很難維持。寨子里的老人們看在眼里，痛在心上。［1］

（二）粉碎“四人幫”后到20世紀70年代末和八十年代初，南部侗族地區開始出現了一些帶有地方自治性質的民間款約——“村規民約”，這種款約可以說是伴隨著農村生產責任制的推行而產生的。侗族村寨又紛紛根據形勢制定了新的寨規村約。最初這種款約僅僅是作為一村一寨的某些特殊公約出現，如“防火公約”、“禁放耕牛公約”、“封山育林公約”等等。此種公約多用漢文字寫在木牌上張掛于鼓樓、花橋、路口、寨門等處，以向人們宣示，并要求大家共同遵守。例如上文提到的報京公社報京大隊在黨的十一屆三中全會后，人們商定了新寨規，維護治安，保護集體利益。黔東南州從江縣信地公社信地大隊的宰蘭、宰友、宰成、榮福四個侗寨的寨老和隊干部也重新商訂了“信地新規”。在全體社員大會上通過后，攜刻在石碑上，立于交通要道上，成為四個寨子村民的行為準則。1981年3月，中共從江縣委、縣人大常委和縣人民政府的主要負責同志到此處調查，對“信地新規”及其產生的社會效果極為稱贊，認為是在侗族農村推行社會主義法制的良好開端，并肯定“信地新規”是“自定自守，效果顯著”的習慣法。［1］據有關部門統計，到1984年4月，貴州省黔東南從江縣每個人民公社都制定了“鄉規民約”，許多生產大隊也結合本地區的實際情況制定了“村規民約”。

（三）80年代中期至今，“村規民約”被視為當代侗族習慣法傳承的體現［2］或新形勢下的侗族習慣法［3］。80年代中期，由于一些處于邊遠地區的侗族地區社會治安不好，偷盜、賭博、斗毆、山界糾紛、林權糾紛、亂砍濫伐等現象不斷發生，人們生活受到干擾，故該地區侗族群眾發出了“村自為治”、“鄉自為治”、“各保一方平安”的呼聲。他們根據侗族祖先傳下的經驗，創造了一種類似《約法》的民間規約——“村規民約”，這種規約多用漢文書寫，內容廣泛，包括生產、生活、思想、意識、道德等各個方面。其形式也多種多樣，有的印在紙上分發到各家各戶，有的寫在紙上或木板上張掛于鼓樓內，還有少數刻在石碑上并豎立于鼓樓邊或要道旁。該“村規民約”主要由鄉干部、寨老、族長、離退休回鄉干部等協商提出并征求當地群眾意見之后制訂，具有較廣泛的民主性和鮮明的地方自治性。它一般除了結合本地民族風俗習慣外，還會參照國家有關的法律、法規和法令制定。隆里鄉華寨村位于黔東南錦屏縣南部，轄3個自然村寨4個村民小組，現有戶數203戶，890人。2007年該村村兩委和工作組成員深入各戶，廣泛征求群眾意見，通過認真梳理，于6月26日召開了村民代表會議，討論制定了該村“村規民約”。會后再由村民代表將村規初稿帶到群眾中去，再次征求群眾意見，對村規進一步完善。最后確定村規包括公益事業建設、精神文明建設、社會治安管理、安全生產管理、評比與獎勵、違約金管理和監督與執行等七個方面內容，共八大條二十六款，并于7月11日召開了村民代表大會正式表決通過。參會的29名村民代表均投了贊成票。會后由村民代表到各家各戶宣傳講解村規的相關規定，并由戶主對“村規民約”進行確認簽字。除外出務工戶外，在家戶簽字率達100％。該事件被作為錦屏縣契約式平安創建的代表性工作經驗之一。

三、當代侗族習慣法與現行刑事制定法沖突之現實表現

（一）罪與非罪的沖突

侗族刑事習慣法與現行刑事制定法在犯罪范疇上的沖突，簡言之就是“罪與非罪的矛盾”，具體而言是指被現行刑事法律制度視為犯罪的行為，在侗族刑事習慣法中視為無罪。這里的“犯罪”所適用的法律不同，被運用的社會的不同，但都具有刑法學上犯罪的基本特征，即行為的嚴重社會危害性（本質特征）和行為的刑事違法性（法律特征）。［4］此類沖突大多來源于少數民族的生產方式、生活方式和宗教文化。例如貴州省錦屏縣的侗族聚集區——九寨，這里的戀愛習俗是，已婚男子和已婚女子（指尚不落夫家的女子［5］）可參加“結伴”［6］以及之后的活動，并不受社會譴責。最初，這些已婚者是帶著對未婚生活的留戀和懷念，同時也是為了娛樂消遣，施展才華，提高自己知名度。有的是應伙伴邀請，去花園里作伙伴的“歌師”，幫助解決難題，讓伙伴與對方的戀愛關系順利確定。一般經過集體戀愛后，他們便紛紛推退出，不再參加“結伴”。但是，如果他們發現或者遇到比自己的愛人更好的人，也有可能參與下去，重新選擇伴侶。有的男女即使知道對方是已婚者也會愿意結伴，因為在侗族地區情伴越多，就越能說明他（她）被人瞧得起，有才貌，有身價，有地位和知名度高。能跟這些人結交情伴，就意味著自己也有本事，是件可以炫耀的事。“過去，在九寨的戀愛活動中沒有’第三者’的概念，由集體戀愛到結伴戀愛，從總體上來看，并未排斥’第三者’，現在好多村寨仍然如此。”［7］侗族地區婚姻的解除也是很自由的，男女雙方都可提出離婚的要求。離婚多發生在女子新婚后“不落夫家”階段，而生兒育女之后，則家庭相對穩定，離異較少。離婚的程序很簡單，一般只需要一方提出要求，親口或委托親友通知對方及其父母，即可終止其婚姻關系。有的侗族地區離婚的方式很特別，如用砸壇離異，即雙方面對薩堂或土地廟，砸碎陶壇或陶碗，表示今后同碎片一樣互不相干；貴州省黎平九洞一帶還有擔水休夫，擔柴休妻的離婚方式，即女方愿意離婚，則擔井水一擔到夫家，不抽扁擔，并對婆家言“今后不能再服侍您老了”之類的話，就算解除了婚約。而男的要跟女的離婚，則砍柴一挑置岳父母家，不抽杠子，言于女家“望妹另找好人家”，即意味著雙方離婚。［8］因此，在侗族地區一些村民仍按照這些風俗習慣結婚、離婚，很少到民政部門登記，從而導致了一夫多妻或一妻多夫現象的存在，并與國家法對重婚行為的禁止相違背。在貴州省錦屏縣就有這樣一個判例：

1975年12月，錦屏縣魁膽小岸村的農民陸顯謀在20歲時由父母包辦與鄰村16歲的侗族女青年吳召鸞按當地習俗結婚（未經政府登記）。婚后，由于婚姻基礎差，以及侗族新婚女方不住夫家的風俗，吳在娘家居住長達5年之久。期間男方按習俗接吳幾次，吳僅去陸家3次。在娘家居住期間，吳又與本村青年王根戀愛，并于1980年與王同居。陸得知后，于1981年2月8日召集家族三十余人，攜帶土槍、斧頭、柴刀等兇器去找王根友要人。到王家后，因王、吳二人躲避未找到，陸即持斧將王家的房子的大門、柱子、木枋、板壁、家具、衣物坎壞或折毀，并誤將鄰居王才祥的豬當作王根友的豬砍死煮吃。為尋找吳召鸞，還非法闖入其他五戶鄰居家搜尋。陸的行為直接造成王根友等經濟損失900多元。縣檢察院向法院提起公訴后，法院以毀壞財物罪判處被告有期徒刑一年，賠償經濟損失769元，并解除了被告人陸顯謀與吳召鸞的婚姻關系。案件處理后，當地群眾有兩種反映：一是認為這樣的處理很好，不然長期難改變舊習慣；但多數群眾則認為被告陸顯謀吃了虧，丟了老婆又坐牢，不公正。［9］

這個案例充分反映了侗族刑事習慣法與現行刑事制定法在犯罪范疇上的沖突，即侗族地區一些依照風俗習慣實施的行為在當地被視為是正常或是正義的行為（侗族刑事習慣法自然不認為這類行為是犯罪），卻在國家制定的刑事法律中是屬于被禁止的行為。當地司法機關對有這類行為引發的案件進行處理后，多數群眾因為長期習慣的影響并不一定能理解和接受。

（二）在刑罰手段與糾紛解決上的沖突

侗族習慣法中的刑事罰則與國家刑事法雖然在種類上都由生命刑、自由刑、財產刑、資格刑組成，但具體懲罰的方式并不相同，而且最主要的是一些侗族習慣法上的處罰行為，由于未受國家確認、認可、授權，其本身就是一種侵犯人身、財產，甚至是侵犯生命的國家法禁止的犯罪行為。例如侗族習慣法中罰款、抄家、活埋、水淹等行為，從國家法的規定上看，本身也是一種犯罪行為。

在糾紛解決上，一方面，在糾紛的解決方式上，以暴制暴、自力救濟等刑事習慣在當地被認為合理，卻與國家刑法罪刑法定基本原則沖突。在一些侗族地區，受害人及其家屬聚眾到“嫌疑人”家中抄、拿、搶、砸的行為被當地群眾默認為是行使正當權利，是大義滅親的“壯舉”，并也甚得鄉民理解和聲援，但按照我國刑法典規定，這些行為無疑已構成刑法上的搶劫罪、故意毀壞財物罪、故意殺人罪等犯罪。另一方面，在解決糾紛的執行主體上，現行刑事法律制度要求對刑事案件的審理、判決，以及對罪犯的制裁，都必須依照法定程序，且由專門機關的專門司法工作人員進行。而在侗族刑事習慣法中對各種案件卻是主要由當事人及其親族會同村寨老解決。

判例：貴州省天柱縣渡馬鄉龍盤村是一個侗族大寨，居住有周、陳兩姓，一百五十多戶人家。早在清代中期，居住在龍盤村對面的楊家，認為龍盤寨風水好龍脈好，以陰地（墳場）為由，在村中一塊斜坡地相繼安葬了楊姓祖先，至今仍保留十一座墳墓。從楊姓在此埋墳起，周、陳二姓與楊姓就鬧糾紛，發生多次訴訟，都以雙方在官府的勢力大小而決定勝敗，歷史積怨日益加深。解放后，每到清明掃墓，又曾多次發生打架、毀房事件。人民政府雖多次調解，但當場達成的協議過后又被推翻。1981年清明節前，龍盤村聞悉楊姓要聚集家族掃墓挑起事端，周、陳二姓聚眾協商對策。村民陳光修參與策劃后，自備土槍一支，試槍后待機行兇。4月6日楊姓三百多人前來掃墓，陳光修持槍潛伏于屋頂上。掃墓期間，楊姓以陳姓房屋占墳地為由，將陳光含、周杰勛兩家房屋板壁砸毀，挑起眾人吵架斗毆。此時，陳光修對準楊姓人群開槍，將楊德依左膝關節擊傷。由于楊姓砸房引起陳光修開槍傷人，激起了事態的進一步惡化。當天晚上，楊順全參加了楊姓家族召開的家族成員會議，并在會上說：“他們不講理，我家有15公斤炸藥，明天拿去炸死他們”。策劃后，楊順全借來土槍、炸藥、導火線、雷管等爆炸物品，帶領楊姓家族千余人手持土槍、木棒、刀、斧、炸藥等兇器，分數路圍攻龍盤村，占據村周圍五個山頭，用火藥槍封鎖路口，以高音喇叭指揮，先打傷六人，繼而將周昌澤等十七戶的房屋、家具全部砸毀，造成經濟損失九萬八千多元。起訴后，法院以故意傷害罪判處陳光修有期徒刑一年，賠償醫藥費兩百元；以毀壞財物罪判處楊順全有期徒刑九個月，賠償經濟損失一百元。

綜上所述，侗族地區的刑事習慣法具有的歷史地位在很大程度上制約著侗族地區國家制定法調控目標的實現。因此，如何在二者之間進行理性溝通，事關整個國家法治化目標的順利實現。應該在侗族刑事習慣法和國家制定法之間尋找有利于二者良性的互動空間，以求更好地實現刑法的懲罰犯罪與保護人民的目的。

四、侗族刑事習慣法與刑事法沖突之調適探求

從歷史的經驗和現實的情況來看，民族習慣法和國家制定法的沖突是存在的，其實無論整合程度多高的社會，沖突和糾紛都是存在的。對于現代國家的法治建設來講，正確看待和處理才是關鍵。雖然少數民族習慣法與刑事制定法之間的差異導致兩者之間存在沖突，但民族習慣法并非不具有進入刑事立法和司法的必要性和可能性。我們需要做的是尋求理論上和制度上的創新或改進，以避免或化解沖突。為此，筆者分別從現行法律、刑法理論以及司法實踐中尋找少數民族習慣法（侗族刑事習慣法）與刑事制定法的調適途徑。

（一）我國刑法體現的民族性——法律依據

我國是一個統一的多民族的國家。建國60多年來，我國民族法制建設成績斐然。目前全國155個民族自治地方出臺了自治條例134個，單行條例418個，相關法律的變通和補充規定74件，初步形成了貫徹民族區域自治法的法規體系。在刑事立法與政策方面，國家在注重民族權利的保障的同時也對民族地區刑法適用問題作出了規定，即我國刑法的民族性。我國刑法的民族性主要表現在以下兩個方面，這可以視為少數民族刑事習慣法與國家刑事法之間沖突得以調適的法律依據：

1.刑法典對少數民族地區刑法適用問題的規定

毛澤東同志在談到少數民族地區適用憲法等法律的問題時指出“他具有共同性，也有特殊性。共同的就用共同的條文，特殊的就用特殊的條文。少數民族在政治、經濟、文化上都有自己的特殊性”。［10］我國憲法第116條以及民族區域自治法第19條均規定，民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點制定單行條例。另外民族區域自治法第6條第2款進一步明確：“民族自治地方的自治機關根據本地方的情況，在不違反憲法和法律的原則下，有權采取特殊政策和靈活措施，加速民族自治地方的經濟、文化建設事業的發展。”第20條規定：“上級國家機關的決議、決定、命令和指示。如有不適合民族自治地方實際情況的，自治機關可以報經該上級機關批準，變通執行或者停止執行。”

我國現行刑法典除了對民族權利進行保護外，如設立煽動民族歧視、民族仇恨罪，出版、侮辱少數民族作品罪，丟非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數民族風俗習慣罪，重申了對民族自治地方刑事變通權的規定，即“民族自治地方不能全部使用辦法規定的，可以由自治區或者省的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和本法規定的基本原則。制定變通或者補充的規定，報請全國人民代表大會常務委員會批準施行。”［11］有學者指出這項立法變通權，是民族自治地方自治權的體現，可以很好、也更及時地解決法律沖突問題。［12］在司法實踐中，自治機關是否充分運用了此法律，我們在所不論，這條法律的規定的確是民族自治地方自治權得以體現的代表之一。國家將一部分立法權交給了自治地方的立法機關，自治地方立法機關可以根據本民族地區經濟、文化的特殊性，對國家制定的刑法做立法上的變通。但國家只是交于自治機關部分立法權，沒有也不可能交于適用民族地區的全部地方權。因此，在解決民族習俗與刑法的沖突時，即要把握好“根據當地民族的政治、經濟、文化的特點”這一規定，又應立足于國家刑法這個基本的平臺，將基本著眼點放在民族自治地方對刑法的立法變通上，以法律的形式結合民族習俗、生產生活方式來解決該地區的沖突。具體而言，首先我們侗族地區的法律工作者要深入了解本民族地區的特殊性，既要深入了解特殊的地域特點、特殊適用對象、產生刑事案件是否有特殊原因（是否與侗族刑事習慣法、侗族風俗習慣有關）。其次，要立足國家法律規定，該適用國家法的時候還是要以國家法為準則，積極了解、認識案件情況，避免適用法律的混亂。

2.“兩少一寬”的刑事政策

刑事政策是代表國家權力的公共機構為維護社會穩定、實現社會正義，圍繞預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施，以及對因此而牽涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的態度。［13］1984年初，彭真委員長在一次說話中提到：“對于少數民族中的犯罪分子在處理上一般要從寬。”［14］1984年中央5號文件上指出，對于少數民族中犯罪分子要堅持“少捕少殺”，“在處理上一般要從寬”。“兩少一寬”政策即是對上述講話和文件的提煉與概括，是黨和國家對少數民族中的犯罪分子實行的特殊刑事政策。“兩少一寬”是指對少數民族犯罪嫌疑人、犯罪人應當“少捕少殺”、“在處理上一般要從寬”。“少捕少殺”是相對漢族而言的，考慮到少數民族的特殊情況，對少數民族犯罪嫌疑人、犯罪人的少捕少殺。“在處理上一般要從寬”的含義是：（1）相對從寬，而非絕對從寬，即與犯罪的性質、程度和認罪態度最相類似的漢族中的犯罪嫌疑人、犯罪人相對而言的從寬，而不是不問犯罪程度，不加比較地對少數民族犯罪嫌疑人、犯罪人從寬；（2）不是一切從寬，而是一般從寬，即對于符合法定條件的少數民族嫌疑人同樣應當給予逮捕，對于罪行特別嚴重的少數民族犯罪人也應施以嚴厲的刑罰。因此，在認定犯罪的性質、程度，確定罪名時，不管犯罪嫌疑人、犯罪人屬于哪個民族，都同樣要根據犯罪構成要件，按照犯罪的事實、情節依法定奪，而非法外另立標準。［15］

對于“兩少一寬”的刑事政策，我們當然要了解其深層意義。其深層意義即從我國少數民族地區的經濟、文化特點出發，根據我國少數民族地區社會治安的發展形勢，將懲罰、打擊犯罪與我國民族區域自治制度的原則與精神相結合，做到有利于對犯罪行為的懲處與公民合法權利的保護，有利于鞏固和發展我國各族人民的平等、團結與互助，有利于維護民族地區的安定團結和人民民主專政。但值得提及的是，我們也不能忽視“兩少一寬”的刑事政策第一層含義。第一層含義是，“兩少一寬”的刑事政策是一種適用于民族地區，針對少數民族犯罪預防、控制和懲治犯罪所采取的策略和措施。因此，它無疑也是調適少數民族刑事習慣法與國家刑事法之間沖突的又一法律依據。

（二）罪刑法定下的當代侗族習慣法——刑法理論依據

罪刑法定原則是當今各國通行的刑法基本原則之一。其基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。20世紀以來，罪刑法定原則已從絕對罪刑法定主義向相對罪刑法定主義演變，尤其是解釋論發達且開放的構成要件設置，習慣法（包括刑事習慣法）已在罪刑法定原則中找到了一定的容納空間，刑事習慣法已并非絕對排斥在罪刑法定主義之外。今天，雖然刑事習慣法在罪刑法定主義下還不得作為入罪的根據，但其出罪功能卻不應當忽視。［16］

北京大學法學博士杜宇在其博士論文《重拾一種被放逐的知識傳統——刑法視域中“習慣法”的初步考察》（北京大學出版社2005年版）中對于罪刑法定與習慣法的沖突性進行了系統性地描述。首先他將習慣法定義為在一定時空范圍內，民間就同一事項反復實踐而形成，帶有權利義務分配之性質，且人們對其抱有法觀念與確信的規范形態。其次他分別從現實理論基礎與習慣法、形式罪刑法定與習慣法、實質罪刑法定與習慣法以及相對罪刑法定與習慣法等不同側面對罪刑法定主義框架下的習慣法進行分析。（1）現實理論基礎與習慣法。罪刑法定主義的理論基礎——民主主義與尊重人權主義，造成了其與習慣法之間存在沖突與緊張。原因為：第一，雖然民主主義要求，國民通過其代表——國會來決定什么行為是犯罪、對犯罪給予何種出發，但習慣法并不是由國會統一通過的，并且習慣法的地域性決定了其并不是“全體國民的造物”。第二，人權的保障、行動的自由，有賴于公民對行為的預測可能性。而習慣法缺乏穩定的成文法形態，使其難以保障國民對自己或他人行為的預測。（2）形式罪刑法定與習慣法。傳統罪刑法定原則中的成文法主義，至今仍是該理念不可動搖的底線。由此，也造就了其與由民眾意志發展起來的不成文的習慣法的沖突。（3）實質罪刑法定與習慣法。杜宇指出，當今的罪刑法定主義已經以其形式的幼年邁入了實質化的成年。刑罰發動的必要性、合理性及其適度性成文罪刑法定必須考慮的內容。這便是從“實質的側面”角度強調了罪刑法定的意義，并被認為是罪刑法定主義“實質的測面”。這一“實質的側面”包含了明確性與刑罰法規適正原則。而習慣法無論在載體形式、規范用語上，還是實體內容上，都難以滿足“明確性原則”的基本要求，更無法實現其明確立法意圖、有效劃分刑罰權界限、保障理性預期。而對于“刑罰法規適正原則”，習慣法規范在刑罰發動的必要性及適度性等方面同樣也存在難以回避的缺陷。（4）相對罪刑法定與習慣法。相對罪刑法定主義：成文法的作用依然收到重視，只有刑法典的規定才能成為定罪量刑的根據。如若沒有法典的規定，侵害法益的行為即使性質再嚴重，也不能認定為犯罪；對于刑法典的解釋被合理地允許，但是類推解釋則被禁止。如果是有利于被告人的類推解釋，可在一定范圍內予以承認；刑法不得溯及既往，在刑法效力上采用“從舊兼從輕”原則；機械的絕對確定刑和松散的絕對不定期刑均沒有被采納，相對不定期刑成為刑罰理論的通說和實踐常規，成為絕對定期刑和絕對不定期刑之間尋求妥協的基點。由此可見，在相對罪刑法定主義下，被告人的利益和現實情勢得以考慮，禁止類推解釋、禁止事后法、禁止不定期刑都可在一定意義上予以軟化和修正，但由于“成文法主義”仍是當代罪刑法定主義的底線，故習慣法仍被制定法排斥的對象。［17］

杜宇對罪刑法定與習慣法之間關系的分析，是筆者近年來看到相關文獻資料中對二者關系論述最為系統、完整的。習慣法被排除于制定法或國家法之外的原因，從杜宇的論述中無疑的合理的。但是，筆者認為，在此觀點，雖然習慣法可以說被排除于制定法或國家法之外，但這并不意味著少數民族刑事習慣法也被排除在在國家法外。

此論斷是否存在的邏輯錯誤？此論斷的根據為何？筆者對此的解答如下：少數民族刑事習慣法與習慣法之間的確存在種屬關系的，并且二者都客觀存在。但是二者在國家刑事法律中的地位卻不相同。與民法將公序良俗作為一項原則不同，刑法中并沒有習慣法存在的空間。但少數民族習慣法(包括少數民族刑事習慣法)并非如此。由前述我們知道民族區域自治法（第6條）規定了民族區域自治機關的立法變通權。我國刑法（第90條）中對此作出了類似規定。民族習慣法和少數民族刑事習慣法都可視為一種法律文化，一種具有民族性的法律文化。民族性就是意味著地域性、生產生活的特殊性；文化意味著歷史性、長期性、社會性。因此民族性的法律文化與當地民族的政治、經濟、文化的特點息息相關，可以說民族性的法律文化就產生于當地民族的政治、經濟、文化中。因此，在帶著相對罪刑法定主義色彩的刑法典90條“根據當地民族的政治、經濟、文化”中，我們是可以找到少數民族習慣法(包括少數民族刑事習慣法)存在的空間的。也就是說，這一條文并沒有把民族性的法律文化——少數民族習慣法(包括少數民族刑事習慣法)排除在外。由此，筆者認為，國家面對習慣法與少數民族習慣法（包括少數民族刑事習慣法）的態度是不同的。習慣法作為一個屬概念，由于其民間性與不穩定性，被排除于制定法或國家法之外，但國家基于民族團結、民族穩定，并沒有絕對地排斥少數民族習慣法(包括少數民族刑事習慣法)。

此外，在被告人的利益和現實情勢得以考慮的相對罪刑法定主義的框架下，少數民族刑事習慣法甚至可以成為刑法的間接淵源。具體到侗族地區而言，實施關于控制、預防少數民族犯罪的刑事法律變通權以及定罪量刑時，應適當考慮侗族人民生產、生活的風俗習慣以及侗族社會倫理觀念的概念解釋，例如侗族社會的青春犯忌和喜新厭舊、另尋新歡、破壞他人婚姻等。

判例：1980年2月，貴州省錦屏縣黃門鄉黃門村侗族居民吳世華（當時16歲）與同村少女王亨桂（當時14歲）經雙方父母包辦按照當地少數民族習俗訂婚，并且之后二人經常相互走動。1982年，王女之父病故，吳世華按照當地習俗送禮祭奠，并在農忙季節去幫忙干活。1983年10月，吳世華又按照當地民族習俗給王家送彩禮。1984年后，吳世華曾多次托人與王家商量結婚，女方均以年幼家貧不答應。1985年10月初，王亨桂與本縣茅坪鎮青年楊光輝在趕集時結識，后建立戀愛關系。爾后，楊光輝托其朋友的父親石啟榮向王母說明他們之間的關系，如若同意就帶王亨桂去楊光輝家看屋（當地俗語，既了解對方的家境狀況和居住地）。10月中旬，石啟榮帶王亨桂到楊光輝家看屋，以后兩家便常有來往。同年11月下旬，楊光輝到王家與其族人商量王亨桂與吳世華訂婚之事如何解決。在商量中，有人提出王女未進吳家門，婚姻未成事實，沒有法律保障，如果愿意就先把王亨桂接去。1986年，王亨桂自愿前往楊光輝家與楊光輝公開同居。

吳世華得知王亨桂出走后，先后三次到王家詢問王的去向，王母均假稱不知。1986年1月19日，吳世華邀本村四十多人去找王母要人。王母仍說不知。吳等人便將黃牛一頭、豬二頭拉走、打壞板壁一扇、房門一塊，還揚言要捆吊王母。王母見狀害怕，便說，去問石啟榮。吳世華等人隨王母涌到石家，以石拐賣婦女為由，將石的一頭豬殺掉，撬開門鎖，進屋拿米煮飯和換酒。他們在石家吃喝到深夜，臨走時還牽走石的水牛一頭。次日，吳世華又邀約十余人到石家挑走稻谷204斤。

案件發生后，王亨桂告至法院。縣法院于1986年4月進行調解。雙方達成協議：（1）王亨桂退還被告吳世華訂婚所花費用。（2）被告吳世華對王進行賠償等。對于調解，吳世華不服，鄉政府移送司法機關處理。縣公安局機關根據鄉政府提交的材料立案偵查后，于1986年8月以吳犯有非法侵入他人住宅罪、搶劫罪向縣檢察院呈捕。縣檢察院討論認為，王亨桂在解除婚約之前，未經登記結婚，就與讓他人同居，是一種違法行為。被告人吳世華得知王與讓他人同居后，不依通過組織調解，便邀約房族人去牽牛、殺豬、毀壞他人財物，是由于當地少數民族在婚姻問題上舊風俗習慣的影響而引起的，不做為犯罪處理。對吳世華不批準逮捕。［18］

上述判例就是國家司法機關在處理侗族地區刑事案件時，將侗族地區的刑事習慣法——進家吃喝、抄家（雖然此案例中，并未實施傳統意義上的侗族刑事法的審判形式，但進家吃喝、抄家已成至今仍流傳在侗族地區的一種受到不公平待遇后處罰方式）做定奪案件性質的間接淵源。這不僅靈活且合理理解、運用了罪刑法定主義，而且也順應了我國民族政策的基本精神，同時還體現了我國刑法的人道主義關懷。

（三）刑事和解制度與當代侗族習慣法糾紛解決方式的融合與互補

刑事和解制度，又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當事人調停或者恢復正義會商。它的基本含義是：在犯罪發生后，經由調停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛；對于和解協議，由司法機關予以認可并作為對加害人刑事處分的依據。其目的是：恢復加害人所破壞的社會關系，彌補被害人所受的損害，以及恢復加害人與被害人之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。該理論最早可追溯至原始社會的私人分割賠償。作為一種刑事思潮和理論，它發端于20世紀中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產物。20世紀70年代，依托西方“非犯罪化”和“非刑罰化”改革的宏大背景以及“被害人學”和“被害人保護運動”的強勁發展，西方學者們不約而同地將目光投向了一個嶄新的理論領域——“犯罪人——被害人和解”，并將其作為實現中既能保護被害者權益又能使犯罪者復歸社會的理想目的的重要途徑。隨著恢復性司法理念在我國的引入以及我國寬嚴相濟刑事政策的實施，刑事和解目前已被運用于我國司法領域，并作為我國司法改革的項目之一。在少數民族地區，例如在侗族地區，刑事和解卻早已被運用在侗族人民自我解決矛盾中，為國家司法機關在侗族地區刑事和解的運用打下了良好的鋪墊。

從前對侗族社會的審判的表述來看，“私了”作為一種自力救濟在侗族地區非常普遍。通過寨老的調解或審判來解決糾紛是傳統侗族地區的常識。這種“和解”對于必須世代生活在共同環境里的侗族居民來說是至關重要的。人們通過此方法化解矛盾，才能繼續保持共同生活與繁衍。［19］可以說，在侗族地區，相當一部分刑事案件，早在進入司法程序之前，就通過調解或和解等民間糾紛解決程序得到了化解。在這樣的一種糾紛解決制度中，侗族刑事習慣法不僅起到了化解矛盾的作用，還減少了當地侗族居民的訴訟負擔，節約了司法資源。

目前，司法實踐中的一個突出問題是犯罪發生后，被害人的經濟損失和精神損失難以得到充分、及時地賠償與修復。而在刑事和解中，賠償協議是一個雙方合意的結果。它不是傳統司法模式下的強制判決，取而代之的是犯罪人的積極履行賠償義務，以實現受害人經濟和精神得以最大、最快地修復，從而恢復被破壞的社會秩序。而在侗族地區，刑事和解的理念早已被運用得淋漓盡致，這為國家法在侗族地區推行寬嚴相濟刑事政策、恢復性司法理念、司法改革中的刑事和解制度搭建了實施平臺。當然侗族刑事習慣法也存有弊端。例如其任意性、不穩定性有時候也并未能真正使雙方達成和解。否則也不會出現上述結婚不成，到親家隨意吃喝，而被親家告到法院的案例了。出現這些情況時，國家法就應介入，由司法機關出面調解，解決糾紛。

需要指出的是，我們在侗族地區適用刑事和解制度時或者我們結合民族特殊性進行法條的變通或補充時，要注意避免將侗族刑事習慣法中的和解夸張化，將民族風俗夸大化。不能將侗族地區刑事習慣法中的和解代替刑事法中對犯罪應有的司法程序和懲罰，或者只考慮民族風俗習慣，忽視了基本法精神。同時，還應該避免出現雙重處罰的現象。免受雙重處罰是保障人權的重要措施。任何一個少數民族也享有這項人權。在控制、懲罰與預防侗族地區犯罪，調和被告人與被害人之間的矛盾時，要將施害者是否受到過當地刑事習慣法的處罰列入司法機關處理案件時的考量情況之一，并確保被告人在處罰完畢后，回到自己村寨不再受到當地刑事習慣法的處罰。

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［4］這里對“犯罪”特征的分類主要采用兩特征說。另外，在刑法學界對犯罪特征的研究還有三特征說和四特征說。具體參見馬克昌主編.犯罪通論［M］.武漢大學出版社，2006：15.

［5］“不落夫家”是侗族的婚姻習俗。侗族在舉行婚禮期間，新郎新娘大都不入“洞房”，也有同房數夜即返回娘家。至農忙或逢年過節，或夫家有事，再找人把女方接過來與丈夫同房過夜，次日或數日以后，女方復返娘家。這樣地時來時往，大多在懷孕后，始住夫家。這就是所謂的“不落夫家”或“坐家”。參見《侗族簡史》編寫組，《侗族簡史》修訂本編寫組.侗族簡史［M］.民族出版社，2008：243.

［6］“結伴”是侗族青年男女的戀愛階段之一。侗族青年戀愛婚姻習俗一般分為初會、結伴、成雙幾個階段，即由一群男子和一群女子進行集體戀愛活動，在進一步加深認識了解后，轉為倆倆結伴，一對一對各自談情說愛。參見傅安輝，余達忠.九寨民俗［M］.貴州人民出版社，1997：74.

［7］傅安輝，余達忠.九寨民俗［M］.貴州人民出版社，1997：77.

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［17］杜宇.重拾一種被放逐的知識傳統——刑法視域中“習慣法”的初步考察［M］.北京大學出版社，2005：26－34.

［18］貴州省人民檢察院研究室編.少數民族特殊案例分析（檢察干部學習資料 第三十五輯，內部資料）［M］.貴陽筑光印刷廠印刷，1988：22.

［19］張吟竹.少數民族習慣法與國家制定法的沖突與調適［D］.云南大學民族法學專業碩士論文：25.

收稿日期：2010-03-20責任編輯：陳恩美