論農村土地承包經營權變動模式

摘要：就整體而言，我國物權變動是采用形式主義模式，但是我國現行法律對農村土地承包經營權的變動是采取意思主義變動模式。本文不但從多視角論證了我國現行法律對農村土地承包經營權變動所采取模式的缺陷，而且闡述了如何完善農村土地承包經營權變動模式。

關鍵詞：農村土地；承包經營權；變動模式；意思主義：形式主義

中圖分類號：D922.32

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2010)03-0175-03

一、我國物權變動模式

在物權法理論中，存在兩種不同形式的物權變動模式。一種是意思主義物權變動模式，另一種是形式主義物權變動模式。意思主義物權變動模式，也稱債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無須要其他要件的物權變動模式，僅以債權人的意思表示為根據，即使是不動產物權變動，登記也是對抗第三人的要件，并非不動產物權變動得以發生要件，這一種物權變動模式是以法國和日本為典型代表。另一種是形式主義物權變動模式，形式主義物權變動模式又分兩種，一種是物權形式主義物權變動模式，另一種是債權形式主義物權變動模式。物權形式主義的物權變動模式，是指要發生物權變動，必須公示，其中不動產需要登記，動產需要交付，如果沒有登記或交付行為，即使有債權契約與物權合意，也不能發生物權變動，物權形式主義的物權變動模式是以德國和我國臺灣地區為典型代表。債權形式主義的物權變動模式，又稱意思主義與登記或交付相結合的物權變動模式，是指物權因法律行為發生變動時。當事人除有債權人意示外，尚需踐行登記或交付的法定方式，這種物權變動模式是以奧地利、韓國為典型代表。縱觀物權變動模式走勢行情，形式主義變動模式呈上漲的趨勢，越來越多的國家采取形式主義變動模式。就整體而言。我國也是采取形式主義變動模式。“就采出物權變動模式立法選擇的前見而言。顯然我們的前見與形式主義物權變動模式較為接近”。從以下一些現行法律條文也足以證明。《土地管理法實施條例》第六條規定：“土地所有權、使用權的變更，自變更登記之日起生效。”《城市房地法》第六十條規定：“房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請土地使用權變更登記，經縣級人民政府土地管理部門核實，由縣級人民政府更換或者更改土地使用權證書。”《物權法》第六條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權設立和轉讓，應當依照法律規定交付。”第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”《民法草案》第十五條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，向不動產登記簿記載之時起發生效力。”第二十五條規定：“動產所有權的轉讓以及動產質權的設立等，除法律另有規定或者當事人另有約定的以外，交付時發生效力。”

二、檢討我國農村土地承包經營權變動模式

從現行法律規定看，我國農村土地承包經營權是采取意義主義變動模式。《農村土地承包法》第三十八條規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉、當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記不得對抗善意第三人。”第二十條規定：“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”《物權法》第一百二十七條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”第一百二十九條規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓、當事人要求登記的。應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更；未經登記，不得對抗善意第三人。”

筆者認為，現行法律對農村土地承包經營權的變動采用意思主義變動模式的態度是不合理的，其理由如下：第一，根據王軼先生的研究，債權形式主義變動模式應為我國物權立法較佳的選擇。因為一方面，債權形式主義變動模式既具有債權意思主義物權變動模式與物權形式主義物權主義變動模式的優點，同時又克服了二者的缺點。另一方面，我國現行的立法和民法審判實踐一般采取債權形式主義物權變動模式。例如，《中國人民共和國城市房地產管理法》第六十條規定：“房產地轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產部門申請房產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級地方人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。”第六十一條規定：“房地產抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規定的部門辦理抵押登記。”《土地管理法實施條例》第六條規定：“依法改變土地所有權、使用權的，因依法轉讓地上建筑物、構筑物等附著物導致土地使用權轉移的，必須向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地變更登記機關依法進行土地所有權、使用權變更登記。土地所有權、使用權的變更，自變更登記之日起生效。”梁慧星主編的《中國物權法草案建議稿及條文說明，理由與參考立法例》第二百三十條規定：“農地使用權向自登記之日設定。”王利明主編的《中國物權法草案建議稿及說明》第二百七十三條規定：“農村土地承包經營權的設定，當事人應當辦理設定登記。農村土地承包經營權自登記之日起成立。”第二，債權形式主義的物權變動模式已經成為我國理論界民法思考的組成部分。例如，王軼、田士安和常鵬翱等民法學者從不同的角度論證了我國應該采取債權形式主義的物權變動模式。第三。從二十世紀物權變動模式理論的移植趨勢看，我國應該采取債權形式主義的物權變動模式。許多國家不是移植法國的意思主義物權變動模式，也不是移植德國形式主義物權變動模式，而是移植瑞士的債權主義物權變動模式。第四，從法律的價值目標看，我國應該采取債權形式主義的物權變動模式，因為對農村土地承包經營權變動采取意思主義物權變動模式與“公平”和“效率”等法律價值目標相違背。農村土地承包經營權是農民重要的不動產物權，是對世權，具有排他性，所以它的變動要以他人和社會的認可為前提。若采用債權意思主義變動模式，一方面，土地承包經營權互換、轉讓后。如果并未將變動的事實通過登記的方式予以公示，他人比較難以了解到土地承包經營權是否發生了變動，第三人可能由此受到損害。不登記將產生不利于農村土地承包經營權受讓人的法律后果，根據合同法原理，登記是轉讓人的義務。這樣則導致因轉讓人不履行自己登記義務使受讓人遭受損失，顯然是不公平的。另一方面，農村土地承包經營權人的債權和物權在效力上并沒有明確的界定，承認所謂對抗第三人的農村土地承包經營權的存在，許多矛盾由此而生。因為一方面肯定了通過農村土地承包經營權合同取得農村土地承包經營權的合法性，另一方面，在公示對抗主義的作用和機制又肯定了第三人于他人未公示前取得農村土地承包經營權的合法性。農村土地承包經營權的變動采取債權形式主義變動模式有利于農村土地承包權變動的經濟交易秩序的穩定，也有利于保護第三人的民事權益，也有利于農村土地承包經營權的流轉，有利于農村土地利用效率的提高，更有利于防止和減少因農村承包經營權的變動而產生的糾紛。第五，農民承包的是本集體經營組織所有的土地，承包方案又是經村民會議通過的，聚集而居的農民對自己和本集體經濟組織的其他農戶的承包土地的情況應當是清楚的，實際上已經起到公示作用。看似是理由，但仔細推敲和分析，說服力不強。通過招標，拍賣，公開協商等方式承包“四荒”的承包者可能是本集體組織成員以外的自然人、社會組織和法人。由于農村人口流向城市相當頻繁，一些常年在外打工，做生意的本集體經濟組織成員對“四荒”承包情況并不一定了解。另外，第三人對“四荒”承包情況也不一定了解。隨著計算機的普及，只要打開電腦。按下鼠標，就可以了解農村土地承包經營權變動情況，這樣就具有較強的公示力。第六，調查結果表明，目前農戶轉讓承包經營權的情況比較少，特別是向本集體經濟組織之外的單位和個人轉讓的情況更少。但是，因互換、入股，信托等原因引起承包經營權的變動的現象與日俱增，隨著經濟發展，越來越多的農村人口進入城市，成為暫時和永久的城市人。相應地，農村土地承包經營權轉讓將增多。“是否有健全而高效的用益物權變動登記制度，對其轉讓效率的影響非常大。”“波斯納認為，建立一種類似于土地所有權登記證制度的用水權登記證制度將能增進效率。”第七。變更土地承包經營權登記要履行一定的法律程序，并交相應費用，可能會增加農民的負擔，對于這個問題，我們可以通過法律規定收費標準。甚至可以采用免費辦理農村土地承包經營權變更登記。隨著電腦將落入農村的千家萬戶，可以通過電腦登記農村土地承包經營權變更登記。另外，《農村土地承包經營權證管理辦法》規定辦理農村土地承包經營權證登記是發包人的義務。《農村土地承包經營權證管理辦法》第七條規定：“……(一)土地承包合同生效后，發包方應在30個工作日內，將土地承包方案、承包方及承包土地的詳細情況、土地承包合同等材料一式兩份報鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門。(二)鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門對發包方報送的材料予以初審。材料符合規定的，及時登記造冊，由鄉(鎮)人民政府向縣級以上地方政府頒發農村土地承包經營權證；申請材料不符合規定的，書面通知鄉(鎮)人民政府補正。”第八條規定：“……(一)土地承包合同生效后，承包方填寫農村土地承包經營權證登記申請書。報承包方土地所在鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門。(二)鄉(鎮)人民政府農村經營管理部門對發包方和承包方的資格、發包程序、承包期限、承包地用途予以初審，并在農村土地承包經營權證登記申請書上簽署初審意見。(三)承包方持鄉(鎮)人民政府初審通過的農村土地承包經營權登記申請書，向縣級以上地方政府申請農村土地承包經營權登記。”第八，采用債權形式主義物權變動模式可以預防和減少行政部門非法侵犯農村土地承包經營權的現象發生。物權變動模式與登記有內在關聯性。若某國采取登記對抗主義，則該國必然采取意思主義物權變動模式；若某國采以登記生效主義，則該國必然采取形式主義物權變動模式。反之，亦然。由此可知，若采用債權形式主義物權變動模式，則應該采取登記生效主義。這樣可以促使承包人和發包人積極去不動產登記機關辦理農村土地承包經營權證，因辦理農村土地承包經營權證是發包人的義務。同時，承包人也有協助義務，如果發包人不辦理農村土地承包經營權證，這是沒有履行義務的表現，那么他或她將要承擔民事責任；如果承包人不協助發包人辦理農村土地承包經營權證，則他自己可能承擔不利的法律后果。由于登記農村土地承包經營權時，會對一些主要條款詳細記錄，從而通過登記這方法加強對農村土地承包經營權的轉讓、入股及農村土地轉化為個人建設用地等農村土地承包經營權的變更和喪失等農村土地承包經營權流轉的宏觀管理，這使承包經營的農村土地的消滅的可能性相對小些，為保護農民的農村土地承包經營權提供一種保障措施，也對“四荒”的農村土地承包經營權人的農村土地承包經營權的保護更具有現實意義。

固然，前些年，有少數承包人沒有辦理農村土地經營權證，沒有辦理農村土地承包經營權變更登記。其主要原因歸納如下：一是立法的缺陷。如立法者對農村土地承包經營權登記采取登記對抗主義，上文已例舉現行立法的缺陷的具體例子，所以不再重述。二是辦理農村土地經營權證和農村土地承包經營權變更登記需要一定的費用和時間，尤其是偏僻農村農民辦理農村土地經營權證和辦理農村土地承包經營權變更登記需要花費更多的費用和時間。三是農民權利意識弱。四是農村是熟人社會，國家法律對它們的作用不大。五是有些地方的發包人已經名存實亡。但是，對于這些問題，一方面，我們可以通過完善立法。減少登記辦證費用，逐漸實行網上登記辦證，送法下鄉等方法加以解決：另一方面，近年來，國家不但免收了農業稅，而且還給與種植農作物的農民財政補貼，實際上，農業補貼是以按照農民承包的農村土地的多少進行，尤其是城鄉統籌發展中農村土地和城鎮附近的農村土地增值，農村土地承包經營權糾紛增多，這促使農民增強權利意識，增強了運用法律手段保護農村土地承包經營權的能力，同時，為了以后更便利地解決農村土地承包經營權糾紛和為了減少農村土地承包經營權糾紛，從而促進農村穩定和農村經濟及社會發展，所以鄉(鎮)村干部也督促農民辦理農村土地承包經營權證和農村土地承包經營權變更登記，另外，農村土地承包經營權證辦理機關和農村土地承包經營權登記機關也免費提供辦理農村土地承包經營權證和農村土地承包經營權變更登記的服務，因此，絕大部分承包人補辦了農村土地承包經營權證和農村土地承包經營權變更登記。

三、完善我國農村土地承包經營權變動模式

既然我國農村土地承包經營權變動模式是不合理的，即我國農村土地承包經營權變動模式存在缺陷，就應該完善我國農村土地承包經營權變動模式。如何完善我國農村土地承包經營權變動模式呢?完善農村土地承包經營權變動模式的必要性上文已經論述了，在此，僅談談完善農村土地承包經營權變動模式的可能性及完善農村土地承包經營權變動模式的具體方法。

完善農村土地承包經營權變動模式的條件已經成熟，其主要理由如下：第一，事實已經證明，不管是司法界，還是實務界，也不管是物權變動登記部門，還是普通的公民，都接受和認可了物權形式主義變動模式。第二，有關部門已經發放農村土地承包經營權證，以農村土地承包經營權抵押貸款，農民也按照銀行的要求到有關部門辦理農村土地承包經營權抵押手續，農民形成了“要轉讓、入股、抵押農村土地承包經營權，就必須辦理登記手續”的習慣，習慣就成自然。第三，我國農村交通實施得到比較大的改善，計算機和網絡已經逐漸進入了農村，尤其發達地區的農村交通非常便利，網絡普及率比較高，這為辦理農村土地承包經營權變動登記提供了物質基礎。另外，許多地方實現免費辦理農村土地承包經營權變動登記手續。

像其它物權的變動模式一樣，我國農村土地承包經營權也應該采取債權形式主義變動模式，也應該通過對有關農村土地承包經營權變動的現行法律的規定進行修改，從而完善農村土地承包經營權變動模式。把《農村土地承包法》第三十八條的規定：“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉、當事人要求登記的。應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記不得對抗善意第三人。”修改為“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉、當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記不生效。”把《農村土地承包法》第二十條規定：“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”修改為“承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效時，并到農村土地承包經營權登記才取得土地承包經營權。”把《物權法》第一百二十七條的規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。”修改為“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時，并到農村土地承包經營權登記才能設立。”把《物權法》第一百二十九條的規定：“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓、當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更；未經登記，不得對抗善意第三人。”修改為“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓、當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更；未經登記不生效。”