執(zhí)行和解制度研究

摘要：執(zhí)行和解作為當事人意思自治在執(zhí)行程序中的運用，由于立法的綱要性，導致了理論上的良好意愿和實踐中混亂、對權(quán)利人顯失公平的不平衡局面，解決問題的關鍵在于必須賦予執(zhí)行和解協(xié)議以執(zhí)行力，而法院對人民調(diào)解協(xié)議經(jīng)過司法審查確認其效力為執(zhí)行和解的效力提供了新的途徑。

關鍵詞：執(zhí)行和解；執(zhí)行力；審查

中圖分類號：D915.14

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2010)03-0095-04

從儒家以和為貴的禮、封建王朝在判決時依據(jù)的情理、馬錫五審判方式直至現(xiàn)行法律明文規(guī)定的仲裁和解、訴訟中當事人的和解以及大力倡導的ADR，都向全世界展示著和解不僅是我國的優(yōu)良傳統(tǒng)。在當今的糾紛解決機制中仍然發(fā)揮著重要的作用。在市場經(jīng)濟條件的基礎上進行的審判方式改革，其主要意旨是強調(diào)當事人的意思自治，在以國家強制力保障實現(xiàn)生效法律文書的執(zhí)行程序中，相應規(guī)定了執(zhí)行和解。執(zhí)行和解作為民事執(zhí)行程序中涉及到當事人實體權(quán)利義務的一項重要制度，對其進行從理論到實踐的系統(tǒng)思考，無疑是必要的。

一、執(zhí)行和解的理論依據(jù)

執(zhí)行和解是在執(zhí)行過程中，雙方當事人在自愿協(xié)商、互諒互讓的基礎上，就生效文書中已經(jīng)確定的權(quán)利義務關系達成一致協(xié)議的行為。執(zhí)行和解的內(nèi)容一般包括變更生效法律文書中確定的履行義務的時間、履行義務的主體、債權(quán)債務的數(shù)額、履行方式等。其實質(zhì)是經(jīng)過當事人的合意，變更了生效法律文書的內(nèi)容。以和解協(xié)議的履行代替生效法律文書的執(zhí)行，是當事人的處分權(quán)在民事執(zhí)行過程中的體現(xiàn)。

(一)處分原則是執(zhí)行和解的基礎

處分原則，在外國法中往往稱為處分主義，是指訴訟對象和訴訟程序的開始、進行和終結(jié)依法由當事人決定，…是當事人的訴權(quán)對法院審判權(quán)的制約。由于民事訴訟處理的是當事人之間的私權(quán)糾紛，對于當事人之間民事權(quán)利義務糾紛，在沒有進入糾紛解決程序時，當事人是平等地位的民事主體，對自己享有的民事權(quán)利義務享有處分權(quán)，對選擇哪種糾紛解決方式具有處分權(quán)：在進入糾紛解決程序后，當事人之間仍然處于平等地位的訴訟主體，不但對自己享有的民事實體權(quán)利義務具有處分權(quán)，而且增加了對某些糾紛解決程序的處分權(quán)；在經(jīng)過糾紛解決程序進入執(zhí)行程序后。對自己的民事實體權(quán)利義務仍然享有處分權(quán)，對于執(zhí)行程序的進行、中止和終結(jié)也享有一定的處分權(quán)。

在傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下。在法院與當事人之間的關系上體現(xiàn)著濃重的國家干預色彩。法院在訴訟程序的啟動、證據(jù)的收集和提供、訴訟請求標的額的確定、權(quán)利義務履行的方式等方面起著積極主動的作用，法院和政府一樣承擔著人民父母官的角色；在市場經(jīng)濟體制下，社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟關系和人民的觀念日益發(fā)生著深刻的變化，在經(jīng)濟活動中作為獨立、經(jīng)濟、理性和有充分意志自由的市場主體，在糾紛解決領域，也必然要求充分的參與到程序中來，通過對話協(xié)商，自主處理自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。我國的民事審判方式改革中，也削弱了法院的職權(quán)，增強了當事人的權(quán)利。訴訟程序中當事人可以放棄、變更、承認自己的訴訟請求，在執(zhí)行程序中當事人也可以行使自己的處分權(quán)，表現(xiàn)的具體形式就是執(zhí)行和解。

(二)執(zhí)行和解的效用

執(zhí)行和解作為當事人的處分權(quán)在執(zhí)行程序的延伸。在我國現(xiàn)行的司法實踐中發(fā)揮著積極的作用。

1 達到了司法效益。對于執(zhí)行過程中達成執(zhí)行和解協(xié)議中的內(nèi)容，一般來說，更符合當事人的實際狀況，當事人都能自覺履行，對于生效法律文書中確定的債權(quán)人而言，節(jié)省了調(diào)查債務人財務狀況的費用，減少了精力的耗費，時間的負擔；對于債務人而言。減少了執(zhí)行過程中法院若進行強制執(zhí)行實際支出的費用；對于人民法院而言，當事人按照執(zhí)行和解的內(nèi)容履行完畢后，人民法院就結(jié)束了執(zhí)行程序，節(jié)省了采取各種強制措施而所需的大量的人力、物力和財力。

2 維護了司法權(quán)威。目前，在我國法院普遍存在著執(zhí)行難的問題。雖然執(zhí)行難是由多種因素的組合而引起的，但是對于習慣了認為執(zhí)行應是法院確保生效法律文書中確定的權(quán)利實現(xiàn)的當事人而言，只要生效法律文書中所確定的權(quán)利沒有得到實現(xiàn)。就認為法院的執(zhí)行機構(gòu)沒有履行應盡的職責，或者法院的執(zhí)行人員腐敗，這對于法院的司法權(quán)威來說，是一種極大的損害。如果在執(zhí)行過程中，能夠通過當事人之間互諒互讓的執(zhí)行和解達到自覺的履行，從另一方面也維護了司法的權(quán)威。

3 保持了良好關系。盡管20世紀中國發(fā)生了巨大的變化，中國最廣大的區(qū)域仍然是農(nóng)村，最廣大的人口仍然居住在農(nóng)村，基本上仍然是熟人社會、鄉(xiāng)土社會。城市地區(qū)已經(jīng)相當程度的現(xiàn)代化了，陌生人關系逐漸增加，但由于單位制，由于絕大多數(shù)普通人的生活總是追求穩(wěn)定，以及大量農(nóng)民進入城市，熟人社會的習性也并不罕見。在這個意義上，中國仍然是一個關系社會，或者稱之為網(wǎng)絡化的熟人社會。執(zhí)行和解是當事人之間在自愿的基礎上，通過友好協(xié)商、互相體諒的基礎上進行的。在此基礎上解決的爭議。有助于增進相互間的理解，雙方不傷和氣，保持了良好的關系。為今后的進一步合作奠定了基礎。

二、執(zhí)行和解存在的缺陷

在我國的現(xiàn)行法律規(guī)定中，對于執(zhí)行和解僅有幾條綱要式的規(guī)定，內(nèi)容比較簡單，與其他制度缺乏應有的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，各地法院對此的理解和做法均不一致，在司法實踐中引發(fā)了諸多問題。

(一)執(zhí)行和解的審查

《民事訴訟法》第211條規(guī)定：在執(zhí)行中。雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。《若干規(guī)定》的第86條規(guī)定：在執(zhí)行中，雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。和解協(xié)議一般應當采取書面形式。執(zhí)行人員應將和解協(xié)議副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行人員應將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章。根據(jù)以上法律和司法解釋的規(guī)定，執(zhí)行人員并不需要對執(zhí)行和解的內(nèi)容進行審查，只需要將其內(nèi)容記入筆錄，執(zhí)行和解就依法成立了，對于執(zhí)行和解是否需要人民法院的審查沒有做出明確的規(guī)定。

但是在法律和司法解釋中同時規(guī)定，執(zhí)行和解須是雙方當事人自愿達成的，是發(fā)自內(nèi)心的真實意愿的表示，不是在一方當事人或者第三人的欺詐、脅迫、威脅、利誘等非法手段或者不正當方式迫使對方當事人，或者當事人自己在重大誤解的情況下達成的；同時，理論界和實務界一致認為，執(zhí)行和解的內(nèi)容應該符合法律的規(guī)定，或者不違反法律的強制性和禁止性的規(guī)定，不得損害國家、集體或者他人的合法權(quán)益，不得違背社會主義公共道德，不得損害社會公共利益，否則，和解協(xié)議將不被法院準許，“即執(zhí)行和解應該符合自愿和合法的原則。因此。在司法實踐中形成了兩種觀點：一種觀點認為，執(zhí)行和解不同于審判調(diào)解。其主要的任務并不是確認當事人之間的權(quán)利義務爭議，因此，不需要執(zhí)行員、執(zhí)行員也沒有權(quán)力進行審查。只要遵照當事人達成的內(nèi)容記錄在案，就可以了；另一種觀點認為，執(zhí)行和解是執(zhí)行的一種特殊方式，應當合法有效。法院應當從執(zhí)行和解的主體、自愿、合法三個方面進行審查，不明確的還可以要求當事人補正。相應的在實踐中也就出現(xiàn)了不同的做法。造成了司法的不統(tǒng)一。

(二)執(zhí)行和解的效力

執(zhí)行和解是當事人在執(zhí)行過程中處分自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的體現(xiàn)。執(zhí)行和解的效力牽涉到當事人的實體權(quán)利義務和執(zhí)行程序的進行。因此，執(zhí)行和解的效力體現(xiàn)在程序和實體兩個方面。

1 程序方面的效力。《規(guī)定》第87條規(guī)定：當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并且已經(jīng)履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理。該條明確規(guī)定和解協(xié)議履行完畢后，人民法院應該結(jié)束執(zhí)行程序，但是在和解協(xié)議簽訂后至履行完畢前。其效力應該如何體現(xiàn)?

第一，沒有規(guī)定是否解除強制措施。執(zhí)行和解是在執(zhí)行過程中達成的，一般申請執(zhí)行人申請執(zhí)行后，法院都會采取一定的強制措施。那么在執(zhí)行和解成立后，法院應否解除強制措施呢?法律上沒有明確的規(guī)定，在實踐中也出現(xiàn)了不同的看法。有的認為，執(zhí)行和解成立后，執(zhí)行程序暫時中止，必須等到執(zhí)行程序終結(jié)后才能解除強制措施；有的認為，執(zhí)行和解雖然有中止執(zhí)行程序的效力，但是當事人也不能無故申請恢復執(zhí)行，因此法院繼續(xù)查封、扣押和凍結(jié)被執(zhí)行人的財產(chǎn)和執(zhí)行和解的性質(zhì)以及立法宗旨不相符和，存在著沖突。為了有效把執(zhí)行措施和執(zhí)行和解結(jié)合起來，可由當事人自動采取財產(chǎn)控制的方法，如質(zhì)押、抵押等，這樣既保障了申請執(zhí)行人的合法權(quán)益。又和執(zhí)行和解的宗旨相吻合，又可以減輕執(zhí)行工作人員的負擔。

第二，申請恢復執(zhí)行的條件限制嚴格。當事人要想申請恢復執(zhí)行，根據(jù)《民事訴訟法》第212條的規(guī)定，只有在一方當事人不履行和解協(xié)議時，才可以向法院提出申請，在和解協(xié)議履行期限內(nèi)，要向法院申請恢復執(zhí)行，是不允許的，即當事人申請恢復執(zhí)行的條件是唯一的。如果在執(zhí)行的過程中，一方當事人是為了逃避債務、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而成立了和解協(xié)議，卻利用和解協(xié)議規(guī)定的履行期間爭取時間損害債權(quán)人的利益，債權(quán)人卻沒有權(quán)利向法院申請恢復執(zhí)行，這顯失公平，不利于保護債權(quán)人的合法權(quán)益，也會使恢復執(zhí)行后的工作陷于被動，損害法院的權(quán)威。

2 實體方面的效力。第一，和解協(xié)議效力的不確定性。《意見》第266條規(guī)定：一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議。對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的。人民法院應當恢復執(zhí)行，但和解協(xié)議已履行的部分應當扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的。人民法院不予恢復執(zhí)行。可見，司法解釋本身對和解協(xié)議實體方面效力的規(guī)定是自相矛盾的：當和解協(xié)議沒有履行時，和解協(xié)議就不具備任何的效力；當和解協(xié)議履行了一部分或者履行完畢后，已經(jīng)履行的部分具有約束力，完全履行的具有替代原來生效法律文書的效力。即和解協(xié)議是否具備法律效力，完全取決于當事人是否履行了和解協(xié)議的內(nèi)容。這樣的規(guī)定不僅違背我們所追求的公正目標，也不利于維護遵守協(xié)議、誠實信用的一方當事人的權(quán)益。

第二，判決的既判力和當事人意思自治的沖突。判決一經(jīng)發(fā)生法律效力后，就產(chǎn)生了既判力，任何人和任何機構(gòu)非經(jīng)審判監(jiān)督程序和其他法定程序不得變更原生效判決中確定的內(nèi)容。執(zhí)行和解是當事人就生效法律文書中已經(jīng)確定的內(nèi)容，重新達成的協(xié)議，一旦履行，實質(zhì)上就是以當事人之間的協(xié)議替代了原來生效的法律文書，當事人的處分權(quán)可以取代法院的審判行為，這在理論上是行不通的，在實踐中是有害的。不利于維護生效法律文書的權(quán)威性和嚴肅性。

第三，執(zhí)行和解的效力和實體法相悖。在一般情況下，雙方當事人之間就權(quán)利義務關系、在真實自愿的基礎上達成了一致協(xié)議，就成立了合同。合同生效后，對雙方當事人都是具有一定的約束力的。執(zhí)行和解其實質(zhì)是雙方當事人就他們之間的民事權(quán)利義務關系達成的一致協(xié)議，卻僅僅因為是在執(zhí)行的過程中達成的。就不具有合同的效力，其效力完全取決于當事人自覺的履行，也意味著任何一方當事人都可以隨意的返悔，這和民法中規(guī)定的誠實信用的原則是相違背的。

(三)申請恢復執(zhí)行的期限

《民事訴訟法》第219條規(guī)定：申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。前款規(guī)定的期限，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計算。《意見》第267條規(guī)定：申請恢復執(zhí)行原法律文書。適用民事訴訟法第二百一十九條申請執(zhí)行期限的規(guī)定。申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算。

根據(jù)法律的規(guī)定，可以看出訴訟時效和申請執(zhí)行期限的相同之處。訴訟時效和申請執(zhí)行期限都是經(jīng)過了一段時間權(quán)利人不行使其權(quán)利，其權(quán)利就歸于消滅。設立時效的目的在于督促權(quán)利人盡快行使權(quán)利。維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，也有利于法院查明案件事實、及時解決糾紛。因此，在時效之內(nèi)不論權(quán)利人以何種方式行使了自己的權(quán)利，訴訟時效就會中斷，重新開始起算，此法律規(guī)定兼顧了雙方當事人的權(quán)益。執(zhí)行和解是在執(zhí)行過程中雙方達成的協(xié)議，并不是權(quán)利人怠于行使自己的權(quán)利，而是積極啟動了執(zhí)行程序，并利用最經(jīng)濟的方式追求自己的最大利益。因此。如果執(zhí)行和解只是導致申請執(zhí)行期限的中止，那么它是和訴訟時效制度不協(xié)調(diào)統(tǒng)一的，不利于維護權(quán)利人的合法權(quán)益，也與執(zhí)行和解的功能相違背。

三、執(zhí)行和解的完善

執(zhí)行程序是權(quán)利人在經(jīng)歷了糾紛解決程序后，實現(xiàn)得到法律確認的權(quán)利的最后一道保障，我們不能任其出發(fā)點是遵循當事人意志、保障當事人權(quán)益的執(zhí)行和解制度反而最終損害了當事人的合法權(quán)益，因此必須對執(zhí)行和解的法律規(guī)定加以完善。

(一)確認對執(zhí)行和解的審查權(quán)

任何民事糾紛在進入司法程序后，就不僅僅再是當事人之間的私事，而滲入了國家公權(quán)力，當事人行使權(quán)利就必須受到一定的制約，符合法律的規(guī)定。在執(zhí)行過程中。盡管《規(guī)定》第87條規(guī)定，和解協(xié)議應當合法有效，但是現(xiàn)行的立法和司法解釋沒有設置對執(zhí)行和解進行必要審查并判定其效力的程序，就無法保障執(zhí)行和解是自愿和合法的，不足以阻卻不具備合格要件的執(zhí)行和解發(fā)生法律效力，即法律既然設立了執(zhí)行和解制度，就應當提供保障這項制度有效運作的手段或措施。因此，有必要賦予人民法院對執(zhí)行和解進行司法審查的必要權(quán)力。

執(zhí)行過程中法院的執(zhí)行機構(gòu)行使的并不是審判權(quán)，不是對當事人之間的權(quán)利義務進行確認；而行使的是執(zhí)行權(quán)。是保障生效法律文書中確認的內(nèi)容得以實現(xiàn)。那么執(zhí)行過程中，執(zhí)行員有無權(quán)力對執(zhí)行和解進行審查呢?這就取決于對執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的認定，現(xiàn)在一般認為執(zhí)行權(quán)包括執(zhí)行裁判權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)，兩種不同性質(zhì)的權(quán)力應該分別由不同的主體來行使，執(zhí)行和解的審查權(quán)應當歸屬于行使執(zhí)行裁判權(quán)的主體，由行使執(zhí)行裁判權(quán)的主體進行審查后，執(zhí)行和解才能成立。目前最高人民法院的司法解釋中明確規(guī)定了人民調(diào)解協(xié)議等經(jīng)過法院的審查確認，具有和法院判決同等的效力，給確認執(zhí)行和解效力提供了新的途徑。

(二)賦予執(zhí)行和解執(zhí)行力

執(zhí)行和解中存在的諸多問題，最主要的原因就是法律幾乎沒有賦予其任何的法律效力，當事人可以根據(jù)自己的意愿或履行或違背或返悔。執(zhí)行和解也是當事人對自己享有的民事權(quán)利義務行使處分權(quán)的體現(xiàn)，不能因為行使處分權(quán)的階段不同，而賦予其不同的效力。執(zhí)行和解如果符合合同成立、生效的條件，那么就應該賦予其合同的效力，適用合同的履行、解釋等一系列的規(guī)則。加之執(zhí)行和解是經(jīng)過法院審查符合自愿和合法的原則，從性質(zhì)上與執(zhí)行和解、法院調(diào)解和人民調(diào)解委員會的調(diào)解是相同的，那么也應該具有等同的效力——執(zhí)行力。這樣執(zhí)行和解帶來的諸多問題就得到了很好的解決，執(zhí)行中的混亂和執(zhí)行難的問題就會得到相應的緩解。

首先，執(zhí)行和解經(jīng)過法院的審查成立后，執(zhí)行程序終結(jié)，避免了司法實踐中存在的執(zhí)行和解成立后執(zhí)行中止和執(zhí)行終結(jié)并存導致的適用法律不統(tǒng)一的局面；其次，執(zhí)行程序終結(jié)后，原來的執(zhí)行過程中所采取的執(zhí)行措施都可以解除，從而便利債務人盡快恢復生產(chǎn)，增強償還能力：第三。解決了執(zhí)行和解成立后，恢復執(zhí)行的條件和恢復申請執(zhí)行期限的計算方面對于權(quán)利人不公平的狀況；第四，解決了執(zhí)行和解的效力取決于當事人履行的不確定情形；第五，執(zhí)行和解成立后，終結(jié)了原來啟動的執(zhí)行程序，避免了執(zhí)行和解替代生效法律文書的尷尬境況；第六，使程序法和實體法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致；最后，賦予執(zhí)行和解以執(zhí)行力。避免了對諾守協(xié)議、誠實信用一方當事人保護不利顯失公平情形，符合執(zhí)行和解設立的宗旨。