試論集成電路反向工程的法律問題

摘要本文試著闡述了新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)—集成電路及其布圖設(shè)計(jì)權(quán)的相關(guān)概念，在集成電路的開發(fā)中，布圖設(shè)計(jì)和反向工程起著至關(guān)重要的作用，從而也易被復(fù)制，侵犯權(quán)利人的布圖設(shè)計(jì)權(quán)的現(xiàn)象屢禁不止，本文著重討論了侵權(quán)行為和反向工程的區(qū)別。借鑒一些國家已有的立法和司法經(jīng)驗(yàn)，鼓勵(lì)國家大力發(fā)展集成電路產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的增長。

關(guān)鍵詞集成電路 布圖設(shè)計(jì) 侵權(quán) 反向工程

中圖分類號(hào):D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

1 引言

在日新月異的高科技時(shí)代，信息工業(yè)已成為現(xiàn)代信息社會(huì)的基礎(chǔ)，而集成電路又素有信息工業(yè)的“糧食”之稱。伴隨著超大規(guī)模集成電路技術(shù)的發(fā)展，集成電路已不僅僅適用于電腦，還廣泛應(yīng)用于各類商業(yè)產(chǎn)品，例如飛機(jī)、手機(jī)和手表。確切地說，集成電路已經(jīng)涉及到了電子產(chǎn)品的各個(gè)領(lǐng)域。因此，集成電路事關(guān)國民經(jīng)濟(jì)、國防建設(shè)、人民生活和信息安全的大局，它已被認(rèn)為是左右一個(gè)國家工業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)成長的重要因素。

2 集成電路的發(fā)展及其基本概念

1947年2月23日，美國的貝爾實(shí)驗(yàn)室，肖克萊(Shockley)、巴丁(Bardeen)和布拉頓(Brattain)發(fā)明了世界上第一只晶體管，拉開了二十世紀(jì)后半葉新技術(shù)革命的序幕。1958年，美國德州儀器公司(Texas Instrument，TI)的基爾比(Jack S.Killy)在研究微型組件時(shí)，用六個(gè)元器件組成移相振蕩器，當(dāng)輸入10V電壓時(shí)，該電路輸出了一條正弦波曲線，宣告了在TI公司實(shí)驗(yàn)室里誕生了世界上第一塊集成電路，開創(chuàng)了半導(dǎo)體時(shí)代，奠定了今天IC產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)，具有劃時(shí)代的意義，1965年，摩爾博士天才地預(yù)言，“集成電路上能被集成的晶體管數(shù)目，將會(huì)以每18個(gè)月翻一番的速度穩(wěn)定增長，并在今后數(shù)十年內(nèi)保持著這種勢(shì)頭”，此后，隨著人們發(fā)明了平面工藝，集成電路按此著名的“摩爾定律”以令人瞠目結(jié)舌的速度迅猛發(fā)展，集成規(guī)模由小規(guī)模發(fā)展到中規(guī)模，現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展到超大規(guī)模。

早在20世紀(jì)70年代末，美國就曾有人斷言:“像現(xiàn)在OPEC(石油輸出國組織)左右世界一樣，將來掌握了半導(dǎo)體技術(shù)的國家將左右整個(gè)世界”，①我國當(dāng)前也十分重視集成電路產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，根據(jù)我國2001年10月1日實(shí)行的《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》，集成電路(Integrated circuit，又稱IC)，是指半導(dǎo)體集成電路，即以半導(dǎo)體材料為基片，將至少有一個(gè)是有源元件的兩個(gè)以上元件和部分或者全部互聯(lián)線路集成在基片之中或者基片之上，以執(zhí)行某種電子功能的中間產(chǎn)品或者最終產(chǎn)品。研制開發(fā)一種集成電路要經(jīng)過設(shè)計(jì)、制作、封裝三個(gè)階段，包括以下幾個(gè)階段:(1)根據(jù)集成電路的功能來選擇工藝庫;(2)進(jìn)行系統(tǒng)設(shè)計(jì);(3)進(jìn)行電路級(jí)設(shè)計(jì);(4)版圖設(shè)計(jì);(5)流片，成為芯片;(6)芯片測(cè)試;(7)封裝芯片，成為集成電路。其中最重要的就是第(4)步，版圖設(shè)計(jì)，又叫集成電路布圖設(shè)計(jì)(以下簡(jiǎn)稱布圖設(shè)計(jì))，是指集成電路中至少有一個(gè)是有源元件的兩個(gè)以上元件和部分或者全部互連線路的三維配置，或者為制造集成電路而準(zhǔn)備的上述三維配置。

一般而言，獨(dú)立開發(fā)一種普通的超大規(guī)模集成電路至少需要投入數(shù)百萬美元，花費(fèi)兩三年的時(shí)間，②而非法復(fù)制只需要花三至五個(gè)月，投入兩三萬美元，所以一些不法商就通過復(fù)制集成電路布圖設(shè)計(jì)的方法牟利，這種行為嚴(yán)重侵犯了權(quán)利人的集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)。在有關(guān)集成電路芯片法中，所謂侵權(quán)主要是指芯片布圖所有權(quán)人以外的法人或個(gè)人未經(jīng)許可非法利用該芯片布圖設(shè)計(jì)。③然而各國的立法一般都反向工程給予保護(hù)，在合理限度內(nèi)實(shí)施的反向工程不認(rèn)為是侵權(quán)行為，所謂反向工程(Reverse engineering)，又稱還原工程，在集成電路產(chǎn)業(yè)中特指利用化學(xué)方法，在徹底剖析了解每一個(gè)電路功能的基礎(chǔ)上，重新設(shè)計(jì)與原產(chǎn)品不同但功能相當(dāng)?shù)男酒＂?/p>

3 國際條約和各國法律對(duì)集成電路的反向工程制度的保護(hù)

目前各國法律都承認(rèn)，在合理限度內(nèi)實(shí)施的反向工程不構(gòu)成侵權(quán)。這里的合理性，包含兩個(gè)方面的要求:(1)僅僅為教學(xué)、評(píng)價(jià)、研究布圖設(shè)計(jì)中的概念、技術(shù)或者布圖設(shè)計(jì)中采用的電路、邏輯、組織結(jié)構(gòu)而復(fù)制他人布圖設(shè)計(jì)的行為不視為侵權(quán)，這種行為的目的是非商業(yè)性的。(2)將分析、評(píng)價(jià)結(jié)果應(yīng)用于為銷售而制作的具有獨(dú)創(chuàng)性的布圖設(shè)計(jì)之中的行為也不視為侵權(quán)。

《華盛頓條約》第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定，第三人為了私人目的或者單純?yōu)榱嗽u(píng)價(jià)、分析、研究或者教學(xué)目的，未經(jīng)權(quán)利持有人許可而實(shí)施復(fù)制受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)的行為時(shí)合法行為。(b)款規(guī)定，(a)項(xiàng)所指的第三人在評(píng)價(jià)、分析受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)(“第一布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)”)基礎(chǔ)上，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)(“第二布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)”)，該第三人可以在集成電路中采用第二布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)或者對(duì)其實(shí)施復(fù)制、進(jìn)口、銷售或以其他方式發(fā)行的行為不構(gòu)成對(duì)第一布圖設(shè)計(jì)(拓?fù)鋱D)的權(quán)利持有人權(quán)利的侵犯。

美國《半導(dǎo)體芯片保護(hù)法》第906條規(guī)定，(a)盡管有第905條的規(guī)定，下列行為不視為侵害掩膜作品權(quán)利人專有權(quán):(1)僅為教學(xué)、分析或評(píng)價(jià)包含在掩膜作品中的概念或技術(shù)、該掩膜作品使用的電路、邏輯圖或元件布局而復(fù)制掩膜作品;或(2)將上述分析、評(píng)價(jià)的結(jié)果運(yùn)用到具有獨(dú)創(chuàng)性的、用于商業(yè)銷售的掩膜作品。然而，仍不清楚的地方是:是否這一條允許通過反向工程得到的第二個(gè)芯片與第一個(gè)芯片充分地相同。

歐共體《關(guān)于半導(dǎo)體集成電路電路布局法》中，反向工程是在5(3)章節(jié)提到的，其清楚地表述為:布圖設(shè)計(jì)里的特權(quán)將不適用于‘以分析，評(píng)價(jià)，或者教授該布圖設(shè)計(jì)中的概念，過程，系統(tǒng)或技術(shù)，或布圖設(shè)計(jì)自身為目的的復(fù)制行為’，章節(jié)5(4)，其分析得到的結(jié)果可以被用來制作另一個(gè)原創(chuàng)的布圖設(shè)計(jì)。不過，該條約的表述對(duì)反向工程得到的布圖設(shè)計(jì)可以在多大程度上與原布圖設(shè)計(jì)相似的表述不太清楚。

我國《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》第23條規(guī)定，下列行為可以不經(jīng)布圖設(shè)計(jì)權(quán)利人許可，不向其支付報(bào)酬:(1)為個(gè)人目的或者單純?yōu)樵u(píng)價(jià)、分析、研究、教學(xué)等目的而復(fù)制受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)的;(2)在依據(jù)前項(xiàng)評(píng)價(jià)、分析受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的布圖設(shè)計(jì)的;(3)對(duì)自己獨(dú)立創(chuàng)作的與他人相同的布圖設(shè)計(jì)進(jìn)行復(fù)制或者將其投入商業(yè)利用的。

各國之所以做出這樣的規(guī)定，有其法理上的合法性依據(jù)，集成電路反向工程制度是公平正義的價(jià)值要求，也是利益平衡的調(diào)節(jié)器。技術(shù)創(chuàng)新的主體在實(shí)現(xiàn)技術(shù)的創(chuàng)新和進(jìn)步時(shí)，一般有兩種方式可以選擇，來對(duì)其創(chuàng)新進(jìn)行保護(hù)。一是法律，二是商業(yè)秘密。如果通過法律進(jìn)行保護(hù)，創(chuàng)新主體必須把其技術(shù)進(jìn)行公開，以獲得一定的時(shí)間的專有權(quán)，這個(gè)專有權(quán)是有時(shí)間限制的。如果創(chuàng)新主體通過商業(yè)秘密的方式對(duì)其技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)的好，可以無限期地、永久地占領(lǐng)市場(chǎng)，有利于創(chuàng)新主體獲得更大的利潤，但是這樣必然會(huì)導(dǎo)致壟斷和技術(shù)發(fā)展的緩慢。所以如果他人通過剖析權(quán)利人的產(chǎn)品而獲得技術(shù)的話，即通過反向工程獲得新的技術(shù)，則應(yīng)受到法律的保護(hù)，這樣的保護(hù)體現(xiàn)了公平正義，也有利于創(chuàng)新主體和社會(huì)大眾之間的利益平衡。

各國之所以這樣規(guī)定，有其技術(shù)上的合法性依據(jù)，主要是因?yàn)榉聪蚬こ淘诩呻娐芳夹g(shù)發(fā)展中起著極其重要的作用，而且獨(dú)立開發(fā)一種新的芯片要花三至三年半時(shí)間，而實(shí)施還原工程只要一年到一年半，因而還原工程并不過分背離公開競(jìng)爭(zhēng)原則，是集成電路產(chǎn)業(yè)中一項(xiàng)可以接受的行為。可以毫不夸張地說，全世界每一個(gè)集成電路的廠商都在做反向工程，以便了解其他廠商的產(chǎn)品發(fā)展?fàn)顩r，提高自己產(chǎn)品的技術(shù)水平。如果限制反向工程制度，勢(shì)必遏制集成電路技術(shù)的進(jìn)步。

在我國，反向工程有現(xiàn)實(shí)的積極意義，我國集成電路產(chǎn)業(yè)仍處于初級(jí)發(fā)展水平，表現(xiàn)在:一是產(chǎn)業(yè)規(guī)模小，2000年全國半導(dǎo)體銷售額僅占全球半導(dǎo)體銷售總額的1.5%，占國內(nèi)市場(chǎng)需求份額不到25%，大量產(chǎn)品還要靠進(jìn)口;二是創(chuàng)新能力弱，表現(xiàn)在生產(chǎn)技術(shù)開發(fā)能力和產(chǎn)品設(shè)計(jì)開發(fā)能力弱，生產(chǎn)技術(shù)和高檔產(chǎn)品主要靠引進(jìn)，高級(jí)設(shè)計(jì)人才和工藝開發(fā)人才缺乏;三是支撐業(yè)發(fā)展滯后，集成電路生產(chǎn)線設(shè)備、儀器和材料主要依靠進(jìn)口。⑤吳邦國副總理也曾說過，集成電路目前仍是制約我國信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸。通過反向工程解剖市場(chǎng)上的芯片，繪出布圖設(shè)計(jì)，進(jìn)而開發(fā)出兼容或者更先進(jìn)的產(chǎn)品。反向工程對(duì)于落后國家發(fā)展集成電路產(chǎn)業(yè)和推動(dòng)集成電路布圖設(shè)計(jì)技術(shù)進(jìn)步十分重要，作為集成電路工業(yè)最發(fā)達(dá)的國家，美國同樣希望，能夠借助對(duì)集成電路布圖設(shè)計(jì)進(jìn)行反向設(shè)計(jì)，設(shè)計(jì)出功能相同而性能更優(yōu)的半導(dǎo)體芯片。

4 集成電路反向工程和侵權(quán)的區(qū)分

根據(jù)我國《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》第7條的規(guī)定，布圖設(shè)計(jì)權(quán)利人享有下列專有權(quán):(1)對(duì)受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)的全部或者其中任何具有獨(dú)創(chuàng)性的部分進(jìn)行復(fù)制;(2)將受保護(hù)的布圖設(shè)計(jì)、含有該布圖設(shè)計(jì)的集成電路或者含有該集成電路的物品投入商業(yè)利用。這里的商業(yè)利用包括進(jìn)口權(quán)、銷售權(quán)或者以其他方式發(fā)行權(quán)。而侵權(quán)主要指芯片布圖設(shè)計(jì)所有人以外的法人或個(gè)人未經(jīng)許可非法利用該芯片的布圖設(shè)計(jì)。⑥基于反向工程制度，是允許第三人復(fù)制芯片的布圖設(shè)計(jì);基于反向工程創(chuàng)造的第二布圖設(shè)計(jì)，第三人可以在集成電路中采用第二布圖設(shè)計(jì)或者對(duì)其實(shí)施復(fù)制、進(jìn)口、銷售或從其他方式發(fā)行的行為不構(gòu)成對(duì)第一布圖設(shè)計(jì)的權(quán)利持有人的侵犯。

如此判斷，反向工程和侵權(quán)的界限很不好區(qū)分，反向工程是否合法的關(guān)鍵還在于反向工程所制作的集成電路芯片是否具有獨(dú)創(chuàng)性。判斷獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)通常有兩個(gè)，它們是實(shí)質(zhì)性的相似(substantial similarity)與辛苦和投資(toil and investment)。前者是指在判斷是否具有獨(dú)創(chuàng)性過程中，不是將新、舊兩個(gè)布圖設(shè)計(jì)作百分比的檢查，而是由專家證明兩者的關(guān)鍵性部分是否相似。如果相似，則不具有獨(dú)創(chuàng)性。后者是指從反向工程者提供的時(shí)間性“書面痕跡”(paper trail)中評(píng)判其是否投入了足夠多的時(shí)間、精力和經(jīng)費(fèi)，以判斷是否有非法復(fù)制行為。⑦此外，必須指出的是，在技術(shù)層面上，直接復(fù)制和反向工程技術(shù)效果是完全不一樣的即從工藝層面上，可以判斷出兩者的一般區(qū)別。

反向工程制度的使用在制造集成電路時(shí)，會(huì)使技術(shù)上會(huì)有所創(chuàng)新，所以應(yīng)當(dāng)在一定條件下給予反向工程特許，雖然現(xiàn)在中國還沒有一例集成電路布圖設(shè)計(jì)侵權(quán)方面的判決，但是隨著我國集成電路產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在司法實(shí)踐中，肯定會(huì)遇到這方面的案例，所以明確區(qū)分反向工程和侵權(quán)仍是十分重要的事情，這對(duì)于集成電路的保護(hù)也不無益處。

5 結(jié)語

我國的集成電路產(chǎn)業(yè)的發(fā)展還處于初級(jí)階段，中國的集成電路產(chǎn)業(yè)應(yīng)立足自身的實(shí)際情況，借鑒其他國家的立法狀況，正確地運(yùn)用我國的法律，保護(hù)集成電路的發(fā)展，界定反向工程的合法地位，創(chuàng)造集成電路發(fā)展的良好環(huán)境，大力發(fā)展我國的集成電路產(chǎn)業(yè)，推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，努力立足于世界之林!

注釋

①志村幸雄.集成電路工業(yè)的秘密—看不見得經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)爭(zhēng)實(shí)況[M].北京:電子工業(yè)出版社，1985: 15.

②蕭雄淋.著作權(quán)法研究(一)[M].臺(tái)北:三民書局股份有限公司，1989:399.

③陳昌柏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略[M].科學(xué)出版社，1999:180.

④張玉敏.私法的理論反思與制度重構(gòu)[M].中國檢察出版社，2006:358.

⑤www.chinaicip.com

⑥⑦陳昌柏.知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略[M].科學(xué)出版社，1999:180，184.