關(guān)于我國外資法改革模式的思考

摘要:在較長的一段時間內(nèi)，我國還有進一步吸引外資和更好的利用外資的需要，而要達到這一個目標，有必要以適當?shù)姆绞綄Ξ斍按嬖诹闵ⅰ⒒靵y、不協(xié)調(diào)等諸多問題的我國外資法進行調(diào)整或重構(gòu)。對某些專門問題，如外資準入、外資保護與鼓勵等進行專門立法之外，我國應(yīng)制定專門的法律法規(guī)，而對其他領(lǐng)域的外資法規(guī)，則應(yīng)該以特別條款的形式安排在我國現(xiàn)有的商經(jīng)類法律中，不再按單獨按經(jīng)濟領(lǐng)域、部門進行立法。

關(guān)鍵詞:中國外資法;外資立法模式

中圖分類號:F820 文獻標識碼:A 文章編號:1003-9031(2010)05-0042-04DOI:10.3969/j.issn.1003-9031.2010.05.11

在經(jīng)過近20年的實踐之后，我國在吸收外國直接投資(以下簡稱外資)方面有了長足的發(fā)展。1979-1987年間，我國合計簽訂外商直接投資協(xié)議(合同)項目合計10052個，實際利用外資金額僅為109.5億美元;①而2007年全國新設(shè)立外商投資企業(yè)已達37888家，實際使用外資金額已達826.58億美元。②然而，在吸收外資規(guī)模、質(zhì)量、領(lǐng)域等方面，我國還存在許多問題。增強我國吸收外資，尤其是優(yōu)質(zhì)外資的能力，提升我國外資利用水平，同時在此過程中引進國外先進技術(shù)和管理，促進我國集成創(chuàng)新能力和引進消化吸收再創(chuàng)新能力的提高，提高我國服務(wù)業(yè)對外開放水平，縮小我國經(jīng)濟地區(qū)差異，進一步增強我國的經(jīng)濟國際化程度和國際競爭力將是我國今后吸收和利用外資的主要目標。③要達到此目標，一個良好的投資環(huán)境是必不可少的，而要創(chuàng)造一個良好的投資環(huán)境，就必須建立一個完備、合理。有效的投資法律體系。本文在分析我國當前外資立法存在的主要問題基礎(chǔ)上，借鑒世界各國外資立法體制的經(jīng)驗，對我國外資法重購提出了相應(yīng)的對策建議。

一、我國當前外資立法存在的主要問題

1978年確立改革開放方針以來，我國外資立法不但在數(shù)量方面取得了較大進展，立法內(nèi)容也基本覆蓋了利用外資的各個方面。由此可認為，我國現(xiàn)已建立了由憲法相關(guān)內(nèi)容、外資管理相關(guān)單行法律法規(guī)、外資相關(guān)地方性法規(guī)和規(guī)章、我國與外國簽訂的雙邊投資協(xié)定和參加的有關(guān)國際公約組成的四級外資立法體系。[1]然而，鑒于我國涉外投資立法采取“成熟一個制定一個”的立法方式，在立法數(shù)量大幅上升、立法結(jié)構(gòu)逐漸完善的同時，我國外資相關(guān)立法的許多問題也逐漸表現(xiàn)了出來，其主要存在以下幾方面問題。

(一)立法思路不清，缺乏一致的指導(dǎo)思想

這一問題的產(chǎn)生可歸結(jié)為以下幾方面的原因:第一，我國法律的起草工作往往表現(xiàn)出較強的“部門化”色彩，而不同的行業(yè)、領(lǐng)域、部門對于外資態(tài)度和需要并不相同，因此必然導(dǎo)致由不同部門起草的外資立法在精神、原則和內(nèi)容上都有所不同;第二，法律起草機構(gòu)在起草相應(yīng)的法律時缺乏必要的溝通和協(xié)調(diào)，從而加劇了法律間的差異;第三，由于我國改革開放是一個漸進的過程，地區(qū)之間在開放時間、開放程度之間存在差別，而我國的外資立法有很大一部分是由地方立法機構(gòu)完成的，從而使得我國外資法在部門差異之外又出現(xiàn)了地區(qū)差異;第四，由于以上種種原因，雖然諸多學(xué)者一直呼吁制定一部或幾部對外資共性問題進行規(guī)定，從整體上對外資進行管理或調(diào)控的法律，但相應(yīng)的法律還未出臺，而缺乏一部或若干部提綱挈領(lǐng)的外資法的必然結(jié)果之一即是致使立法缺乏整體性和一致性。

(二)體系龐雜，層次眾多

目前，我國在中央和地方層面上存在著大量的外資法規(guī)范性文件。在中央層面上，不僅全國人大及其常委會、國務(wù)院制定了大量的外資法律法規(guī)，中央各部委通常還要對上述法律法規(guī)的具體實施出臺相應(yīng)的實施細則。同時，在其各自主管范圍內(nèi)，各部委還就外資進入、運營、退出中的具體問題制定了大量的部門規(guī)章、規(guī)定、通知等文件。據(jù)不完全統(tǒng)計，與外商投資直接有關(guān)的中央立法已有100多項，內(nèi)容涉及工商、金融、保險、外匯、稅收、海關(guān)、技術(shù)、市場、土地、勞動人事、財會、審計等領(lǐng)域。[2]

我國外資立法的多層次性也為我國的外資相關(guān)法律帶來了另一個問題，即嚴格意義上的法律在內(nèi)容上往往相當原則，缺乏可操作性，因此絕大部分具體問題都要通過下位的行政法規(guī)，規(guī)章和地方性法規(guī)解決。但這些下位法的內(nèi)容往往又是相應(yīng)時空范圍內(nèi)外資政策的反映，從而使某些外資法律部門中出現(xiàn)了缺乏預(yù)見性、可認知性和透明度等一系列問題。從根本上看，這可視為我國立法中長期存在的政策主義和實用主義①在外資立法領(lǐng)域的體現(xiàn)。[3]而這種“各自為戰(zhàn)”的立法模式不但使立法的經(jīng)濟成本增高，也使本來就缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)指導(dǎo)思想的我國外資立法更為支離破碎。[4]立法文件過多的狀況使投資者、企業(yè)和政府管理部門無法方便、及時、全面地了解法律的內(nèi)容，查詢、收集立法信息的成本高，給法律的實際操作和運用造成了許多障礙。

(三)法律適用混亂

這一問題是外資立法方面所存在諸多問題的自然體現(xiàn)，以企業(yè)組織法為例。我國對外資企業(yè)采用了分別立法模式，三個外商投資企業(yè)法及其實施細則在大量重復(fù)的同時，在審批期限、出資方式、準入領(lǐng)域等規(guī)定上也存在差異，外資企業(yè)組織法同公司法、合伙企業(yè)法之間也存在大量不協(xié)調(diào)的規(guī)定;②同時，在某些問題上，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章之間，以及地方性法規(guī)、規(guī)章同法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章間對同一問題的規(guī)定也存在沖突，從而導(dǎo)致法律適用的混亂。

此外，我國外資立法還存在以“組織法”為本位、其他領(lǐng)域立法有所不足、內(nèi)外有別、在個別時空中存在“超國民待遇”等問題。但隨著我國外資立法的發(fā)展，這些問題都得到了相應(yīng)的解決，可預(yù)見此類問題將不會是我國今后外資立法發(fā)展所需面對的主要問題。

二、國外外資立法模式對我國的啟示

我國學(xué)界對世界各國的外資立法體制進行了較為系統(tǒng)的總結(jié)，通過對這些立法體制的研究，可得出某些對改革我國外資立法的啟示。雖然各國的外資立法差距較大，但基本上可將其歸為三種形式。

(一)“單軌制”立法模式

未制定關(guān)于外國投資的基本法或?qū)ｉT法規(guī)，而是通過一般國內(nèi)法律、法規(guī)調(diào)整外國投資關(guān)系及其活動，有論者將其稱為“‘單軌制’立法模式”。這些國家在調(diào)整外資關(guān)系時，適用與內(nèi)資一致的法律，國內(nèi)并不存在對外資進行規(guī)制的專門法典或單項法規(guī)，其多見于美國和絕大多數(shù)西歐發(fā)達國家。近年來，有些新興國家如新加坡、波蘭、捷克、斯洛伐克等國也開始采取此種立法模式。[2]這一立法模式的優(yōu)勢在于整體上實現(xiàn)了內(nèi)外資法律適用的一致性，從制度上對內(nèi)外資在國內(nèi)市場上進行公平競爭提供了基本保障，在最大程度上體現(xiàn)了市場經(jīng)濟對法律制度統(tǒng)一、公正、透明適用的基本要求。但是，這些國家選擇這一立法體制的前提在于其經(jīng)濟技術(shù)水平較高，基礎(chǔ)設(shè)施完備，法律政策穩(wěn)定，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)競爭力強，其引進外資的主要目的是相互滲透利用，而這些條件我國并未完全具備。

值得注意的是，采取“單軌制”立法模式并不意味著不能對外資進行特殊的法律制度安排。在國際投資領(lǐng)域，對某些事關(guān)國家安全和國計民生的“敏感部門”，如公用事業(yè)、交通運輸、國防工業(yè)、金融保險業(yè)等，禁止或限制外國投資進入以確保對這些要害部門的控制權(quán)是一種并不罕見的做法，即便是始終堅持自由開放和立法單軌制的美國也不例外。美國在對外進行的雙邊投資保護協(xié)定的談判中，雖然要求發(fā)展中國家對外資的準入實行國民待遇，但又都允許對方在投資領(lǐng)域問題上有所保留。與此同時，美國也開列了不少禁止或限制外國投資的“部門清單”，包括航空運輸、遠洋和沿海運輸、銀行業(yè)、保險業(yè)、政府特許行業(yè)、政府保險和信貸計劃、能源和電力開發(fā)、土地和自然資源的利用、代客報關(guān)服務(wù)、衛(wèi)星通訊等。[5]同時，根據(jù)美國1988年《綜合貿(mào)易及競爭法》(Omnibus Trade and Competitiveness Act)，總統(tǒng)如果有確切證據(jù)認為外國人對美國企業(yè)進行合并、取得或接管所形成的控制顯然有害于美國安全者，有權(quán)直接禁止該交易，并授權(quán)商務(wù)部外國投資委員會具體實施。1990年2月，美國總統(tǒng)老布什就是依照這一法案裁決并要求中國航空進出口公司在3個月內(nèi)放棄對美國曼可公司的所有權(quán)。[6]

(二)“簡單雙軌制”立法模式

制訂比較系統(tǒng)的統(tǒng)一外資法或外資法典，作為調(diào)整外國投資的基本法律，在其中集中體現(xiàn)一國的外資政策，同時輔之其他有關(guān)的可適用于外國投資的法律，即所謂“簡單雙軌制”立法模式。自1950年日本頒布首部外資法典以來，越來越多的國家特別是許多發(fā)展中國家都開始采用這種外資立法模式。當然，這種立法模式中的外資法或外資法典往往也沒有涵蓋與外資相關(guān)的一切法律事項，仍需要同國內(nèi)其他相關(guān)的法律制度，如有關(guān)外資準入的具體領(lǐng)域指導(dǎo)目錄或行業(yè)部門法或有關(guān)稅收政策的稅法等結(jié)合和協(xié)調(diào)適用?！昂唵坞p軌制”立法模式的優(yōu)勢在于制訂統(tǒng)一的外資法典，從而使一國對外資的基本態(tài)度和立場得到集中的體現(xiàn)，既有利于外國投資者對一國投資政策的了解，又有利于一國投資政策在整體上得以統(tǒng)一實施。

(三)“復(fù)合雙軌制”立法模式

沒有統(tǒng)一的外資法，而是制訂一個或幾個關(guān)于外國投資的專門法律或者特別法令、法規(guī)，由此構(gòu)成關(guān)于外國投資的基本法或法群，輔之以使用其他相關(guān)法律、法規(guī)，即所謂“復(fù)合雙軌制”的立法模式。目前，采用該種立法模式的主要是一些發(fā)展中國家，如泰國、馬來西亞、尼泊爾等。東歐國家在20世紀90年代前多采用此種立法模式，但目前多數(shù)已轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂唵坞p軌制”立法模式。①

“復(fù)合雙軌制”立法模式以一系列外資法對外資進行調(diào)整和規(guī)制，其優(yōu)勢在于可以保證政府干預(yù)外資的靈活性，體現(xiàn)出不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域和部門對外資的不同政策和態(tài)度。然而，如果對這種靈活性控制不力，則容易導(dǎo)致政府權(quán)力的濫用和外資法的矛盾和不穩(wěn)定。同時，僅從“復(fù)合雙軌制”立法模式自身的特點來看，“復(fù)合雙軌制”可視為將“簡單雙軌制”中唯一的一個外資法或外資法典的內(nèi)容分散規(guī)定到若干個不同的法律文件中，其不等同于按照企業(yè)組織形式立法，也不定會造成立法體系龐雜等問題。因此，我國外資立法領(lǐng)域當前存在的種種問題和弊端并不意味著“復(fù)合雙軌制”這一立法模式是落后或需要摒棄的。

三、探尋適合我國的外資法重構(gòu)模式

對于如何對我國外資法進行調(diào)整或重構(gòu)，學(xué)界存在諸多不同意見。沈木珠(1997)認為，在企業(yè)組織，稅收征收等發(fā)展較為成熟的法律部門中，可以開始建立對內(nèi)外資一視同仁的統(tǒng)一的法律體系。[7]蘇奕(2000)認為，在此領(lǐng)域制定若干部法律，同時將與外資有關(guān)的其他問題在有關(guān)的經(jīng)濟法部門之內(nèi)加以規(guī)定。[8]

筆者認為，無論是“單軌制”、“簡單雙軌制”，還是“符合雙軌制”都存在各自的優(yōu)勢和劣勢，“單軌制”的立法模式雖然被許多發(fā)達國家所采用，但并不能說明這一立法模式更為先進，只能說明這一立法模式更適合發(fā)達國家吸引外資的實際。要具體探討哪種立法方式更適合我國改革和發(fā)展外資法的需要，還要從何種立法方式更適合我國的吸收和利用外資實際需要，以及何種立法方式能更好的解決我國外資立法中存在的種種問題方面來考慮。

從我國吸收、利用外資的實際和《利用外資“十一五”規(guī)劃》中的相關(guān)表述來看，在較長的一段時間內(nèi)，我國吸收和利用外資的主要目的仍在于促進經(jīng)濟發(fā)展，促進產(chǎn)業(yè)升級和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，即我國有對外資進行引導(dǎo)和選擇性吸收的需要。同時，出于維護公共利益和經(jīng)濟安全等考慮，我國還有對外資進行必要限制和控制的需要，這也意味著我國在較長的一段時間內(nèi)還將存在較大數(shù)目的外資法律法規(guī)。[9]從解決我國當前外資立法存在的種種問題來看，重構(gòu)后的外資法應(yīng)當具有比較強的可操作性，從而避免在具體適用中需要大量下位法進行補充，導(dǎo)致法律體系龐雜。同時，重構(gòu)后的外資法還必須具有一定的穩(wěn)定性，從而避免從另一個方面造成相關(guān)法律的適用困難。

從以上兩個方面看，在較長的一段時間內(nèi)，我國對外資的利用還是“有目的”的，在立法層面上“有目的”就意味著有必要制定相應(yīng)的、具有較強針對性的法律、法規(guī)。而有必要制定專門的法律、法規(guī)就意味著我國至少在短期之內(nèi)還難以做到對內(nèi)外資在所有問題上都“一視同仁”，即我國在一段時期內(nèi)還將存在較大數(shù)目的外資法。據(jù)此，筆者認為，在此背景下探討我國建立內(nèi)外一致的“單軌制”立法模式為時尚早，適合我國當前外資利用實際和立法實際的仍是“雙軌制”的立法模式。而在如何安排和處理具體外資專項法律法規(guī)，即應(yīng)采用“簡單雙軌”或“復(fù)合雙軌”的立法模式這一問題上，筆者認為較為合理的安排是在有關(guān)部門法中辟出專門章節(jié)，對外資相關(guān)問題進行安排，并針對某些如外資準入、投資鼓勵和保護等問題進行專項立法，即以“單軌制”精神構(gòu)建符合我國實際的“復(fù)合雙軌制”立法。這樣的立法模式除上述符合實際方面的優(yōu)點外，還存在降低立法成本、和現(xiàn)有立法矛盾少等一系列優(yōu)點。同時，如果我國今后采取更為開放的外資政策，依這一模式進行調(diào)整或重構(gòu)后的外資法還可起到較好的過渡作用。

首先，筆者認為制定一部統(tǒng)一的外資法不適應(yīng)我國國情。如要制定一部外資法典則可能出現(xiàn)以下兩種結(jié)果:或立法內(nèi)容詳細，但體系過于龐大，整體缺乏一致性，且要花費很長的制定時間;或內(nèi)容原則，可操作性較差，仍然需要大量的下位法進行補充。如果是前一種情況，則可能導(dǎo)致法律需要頻繁的修改，不能解決乃至?xí)觿‘斍巴赓Y立法缺乏穩(wěn)定性的問題;如果是后一種情況，則無法解決欠缺操作性和外資立法體系龐雜的問題。同時，這種立法模式還可能導(dǎo)致或加劇法律重疊或沖突問題。

其次，筆者認為通過在我國現(xiàn)行經(jīng)濟法和商法體系中增加相應(yīng)的外資內(nèi)容或涉外內(nèi)容已基本滿足我國的外資管理需要。我國商經(jīng)部門的某些法律中已采用了一般規(guī)范和針對特殊問題的專門規(guī)范相結(jié)合的立法模式。如《公司法》中有關(guān)一人公司、國有獨資公司和外國公司在華分支機構(gòu)的特別規(guī)定就屬于此類。我國完全可以在三步外資企業(yè)法的基礎(chǔ)上，將外資公司所涉及的個性問題總結(jié)出來，在《公司法》中專辟一章加以規(guī)定。至于其余無需特別規(guī)定的共性問題，則可直接準用《公司法》的有關(guān)規(guī)定。同時，鑒于不同法律部門，行業(yè)領(lǐng)域?qū)τ谕赓Y的需求、態(tài)度都有所不同，這樣的立法方式還可以減少集中立法可能帶來的種種矛盾和摩擦，降低立法成本，縮短立法時間。而且，這樣的立法模式在技術(shù)上難度不大，大致可歸納為“總結(jié)(現(xiàn)有外資立法)——抽取(特別規(guī)定)/排除(重疊部分)——嵌入(現(xiàn)有其他商法/經(jīng)濟法部門)”，可在對現(xiàn)有外資法進行清理的過程中完成。但該立法方式也存在一些問題，首先是無法解決現(xiàn)行外資立法中“部門化”和彼此間缺乏協(xié)調(diào)的問題。要解決這些問題，更多的要從立法思想、立法規(guī)劃、立法方式的改革等方面入手。否則，即使制定出一部協(xié)調(diào)一致、考慮周全的外資法，也無法從根本上解決這些問題。較一部專門的外資法而言，在這種立法模式下，當事人查詢有關(guān)法律規(guī)定的困難可能會加大，但鑒于當事人無需再查找其他部門法，這種困難是可以接受的。

再次，筆者認為對外資規(guī)制中涉及的某些問題，我國針對不同問題分別立法是較為合適的立法方式。之所以對某些問題進行專門立法，是因為我國針對這些問題還存在較為明顯的立法空白或是立法不盡完備、或立法分散之處，而這些問題又是吸收和利用外資過程中必然要面對和解決的，如外資準入問題和外資鼓勵和外資保護問題。對外資準入問題，我國立法為當事人查找相關(guān)法律規(guī)范和有關(guān)部門進行監(jiān)管都造成了不小的困難。對此，筆者認為可以對現(xiàn)有立法的內(nèi)容加以總結(jié)、整理、清除其中相互矛盾、抵觸的部分，并結(jié)合TRIMs有關(guān)規(guī)則和我國針對GATS進行的承諾，①編纂我國統(tǒng)一的外資準入法。又如在外資保護和外資鼓勵方面，我國在外資保護領(lǐng)域還存在較大的立法空白，而在外資鼓勵領(lǐng)域規(guī)定政策眾多，但缺乏以立法形式確定下來的穩(wěn)定的相應(yīng)政策，這對于我國吸引和利用外資是不利的。因此，在這兩個領(lǐng)域，我國有必要對其進行專項立法。具體而言，其內(nèi)容可包括國有化征收及其補償、外資待遇、外資優(yōu)惠及義務(wù)減免等方面。

另需注意的是，在討論我國外資法的發(fā)展方向或重構(gòu)方式時，關(guān)鍵的問題在于這一方向或方式是否適合我國的國情現(xiàn)實和發(fā)展方向，而非這一立法模式是否先進，是否被廣泛采用等。一方面，先進的立法模式不一定適合我國國情的立法模式;另一方面，即使在某一領(lǐng)域引入先進的立法模式或法律理念，如果沒有與之相適應(yīng)的其他領(lǐng)域法律與之相配套，或是與之配套的其他領(lǐng)域法律在立法水平或思想上與該領(lǐng)域有較大差距，都可能使先進的立法無法發(fā)揮其應(yīng)有的作用，乃至造成法律適用的矛盾和沖突。筆者認為，“復(fù)合雙軌制”立法方式整體上是最符合我國當前吸收和利用外資的實際的。我國重構(gòu)后的外資法仍應(yīng)該以此作為總體框架，但鑒于我國商經(jīng)法律近年來取得的發(fā)展，同時出于便利當事人的考慮，對具體領(lǐng)域、部門在投資方面的特殊問題，更適于在商經(jīng)法律部門各單行法中以“特別章節(jié)”的形式加以規(guī)定。這也就相當于以“單軌制”思想對“雙軌制”立法加以改造。除對某些專門問題，如外資準入、外資保護與鼓勵等進行專門立法之外，將其他領(lǐng)域的外資專門規(guī)定以特別條款的形式安排在我國現(xiàn)有的商經(jīng)類法律中。經(jīng)過改造我國外資法可以在便利當事人查找相關(guān)法律、法規(guī)，增強法律穩(wěn)定性，透明度和可操作性等方面有所提高，能在與我國現(xiàn)行吸收、利用外資的現(xiàn)實和外資戰(zhàn)略不發(fā)生重大摩擦的基礎(chǔ)上，以較低的成本改革和發(fā)展我國現(xiàn)有外資法律制度，推進我國吸收和利用外資，并為我國未來可能采取的更為自由的外資政策、外資法律提供一個平穩(wěn)的過渡平臺。

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