新形勢下不作為犯罪微探

【摘要】犯罪的客觀表現(xiàn)形式可分為作為和不作為兩種，與之相對應(yīng)，犯罪可分為作為犯罪和不作為犯罪。不作為犯罪問題是相當(dāng)復(fù)雜的刑法理論問題，本文將對不作為犯罪的相關(guān)理論問題進(jìn)行探究。不作為、不作為犯罪，以及不作為中的討論的重點和熱點都將予以論述。

【關(guān)鍵詞】不作為;不作為犯罪;作為義務(wù)

一、不作為犯罪

不作為犯罪，是指以不作為形式實現(xiàn)的犯罪，即負(fù)有特定法律義務(wù)，能夠履行該義務(wù)而不履行，因而危害社會，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。

目前，我國刑法理論上關(guān)于不作為犯罪類型的通說是兩分法，即分為純正不作為犯和不純正不作為犯。所謂純正不作為犯，亦稱真正不作為犯，是指法律規(guī)定以不作為為犯罪內(nèi)容的犯罪行為。從我國目前的法律規(guī)定來看，純正不作為僅限于極少數(shù)犯罪，如刑法261條規(guī)定的遺棄罪，313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決裁定罪，182條規(guī)定的私藏槍支彈藥罪。所謂不純正不作為犯，亦稱不真正不作為犯，是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪的情形。筆者認(rèn)為兩分法具有其現(xiàn)實意義，是比較科學(xué)的。兩分法已獲大陸法系國家的刑法理論所普遍認(rèn)同，為了避免不必要的爭議，保持與國外刑法學(xué)研究的共同交流，采取兩分法較為妥當(dāng)。

二、不作為犯罪中作為義務(wù)的理論淵源

不作為犯罪的特殊義務(wù)是法律義務(wù)的一種， 即公民在特定的社會關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)， 基于特定的事實和條件而產(chǎn)生的為一定行為的具體法律義務(wù)。

在司法實踐中， 不作為犯罪的特定義務(wù)主要有以下四種:

第一，法律明文規(guī)定的特定義務(wù)主要指那些只能以不作為方式實施的犯罪以及同時包含有以作為和不作為兩種方式所實施的犯罪。第二，職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的特定義務(wù)從事某項工作的人， 其職務(wù)上、業(yè)務(wù)上要求他負(fù)有為某種行為的義務(wù)，如果不履行這種義務(wù)， 造成危害后果的， 應(yīng)當(dāng)負(fù)不作為犯罪的刑事責(zé)任。第三，行為人先行行為引起的特定義務(wù)指行為人由于自己的行為而使法律所保護(hù)的利益處于危險狀態(tài)時產(chǎn)生的一種消除危險狀態(tài)的義務(wù)。第四，因合同的簽定含口頭約定而產(chǎn)生的特定義務(wù)因合同的簽定就在當(dāng)事人雙方形成了一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 如果一方當(dāng)事人不履行一定的義務(wù)， 給刑法保護(hù)的社會關(guān)系造成嚴(yán)重?fù)p害的即具備了不作為犯罪特定義務(wù)的刑事強制性特征， 也應(yīng)負(fù)不作為犯罪的刑事責(zé)任。當(dāng)然， 隨著社會成員協(xié)作的加強， 隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入， 不作為犯罪特定義務(wù)的范圍也不是固定不變的， 而會有逐步擴(kuò)大的趨勢。

從中外作為義務(wù)理論的產(chǎn)生與發(fā)展過程來看，作為義務(wù)理論的演變經(jīng)歷了一個從形式的作為義務(wù)理論到實質(zhì)的作為義務(wù)理論再到形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的作為義務(wù)理論的演進(jìn)過程。形式的作為義務(wù)理論，是以列舉方法闡明作為義務(wù)來源的學(xué)說。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，德國的判例與學(xué)說將作為義務(wù)來源分為法律、契約與先行行為，這在理論上被稱為“作為義務(wù)的形式的方法論或形式的來源說”。形式作為義務(wù)說最早由近代刑法學(xué)之父一費爾巴哈提出。他認(rèn)為作為義務(wù)的來源是法律、契約，但排斥了先行行為。先行行為成為特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)之一，則是稍后的斯鳩貝爾的見解。斯鳩貝爾從生活的實際感覺及明白的法感情中歸納得出了先行行為也是作為義務(wù)的來源，豐富了“形式說”的內(nèi)容。從法律、契約和先行行為中尋找作為義務(wù)的來源的“形式三分說”，過去在德、日刑法學(xué)中在相當(dāng)長的時間內(nèi)占據(jù)了統(tǒng)治地位。

大陸法系國家中，對作為義務(wù)來源的實質(zhì)性探討首先由德國學(xué)者展開的。綜合主流觀點看其研究方向大體上在兩個方面展開，下面分述之:

(1)從行為人與被害人之間的特殊關(guān)系中尋找作為義務(wù)的實質(zhì)來源。比較有影響的學(xué)說有四個:

其一，密切的社會關(guān)系說。主張從人與人之間的密切的關(guān)系當(dāng)中找到保證人的類型，如家庭關(guān)系、血緣關(guān)系、共同生活關(guān)系、共事關(guān)系等等。

其二，功能說。至今在德國刑法中居于通說地位的功能說，是由阿明·考夫曼首先提出的。考夫曼考察判例和學(xué)說所討論的保證人類型后指出，刑法上保證義務(wù)的根據(jù)在于保護(hù)特定法益的功能(保護(hù)義務(wù))與監(jiān)控危險來源的功能(監(jiān)控義務(wù))，從而將保證人類型分為兩大類:一類是行為人對特定法益有保護(hù)其不受侵害的義務(wù)，簡稱為保護(hù)義務(wù);一類是行為人對特定危險來源有監(jiān)督控制義務(wù)，使該危險源不害及任何人，簡稱為監(jiān)控義務(wù)。功能說自從被提出以來，成為德國至今被普遍接受的通說。

其三，依賴關(guān)系說和信賴關(guān)系說。德國學(xué)者烏爾夫 (Wolff)從行為人與被害人之間現(xiàn)實存在的強弱關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為作為義務(wù)的來源根據(jù)是被害人陷于脆弱的狀況，必須依賴行為人的救助。在保護(hù)類型如近親之間、共同生活伴侶、承擔(dān)照護(hù)義務(wù)和被照護(hù)者之間是如此，在監(jiān)督類型如先行行為傷害他人時行為人與被害人之間也是如此。另一種觀點則主張，繼受某個義務(wù)、先行行為、執(zhí)行某種業(yè)務(wù)以及有某種職位等方式可以產(chǎn)生一個信賴地位，進(jìn)而形成一個保證人地位。換言之，進(jìn)入一個信賴地位，是構(gòu)成保證人地位即負(fù)有作為義務(wù)的理由。

其四，公共福社和社會角色說。德國學(xué)者貝爾漢科區(qū)分了道德義務(wù)與法律義務(wù)，認(rèn)為“涉及多數(shù)人整體性之‘公共福社’，乃以社會成員共同生活之繁榮進(jìn)步為最終目標(biāo)，此‘公共福社’即為法之本質(zhì)，而為最高之法價值。”從而把‘公共福社’作為區(qū)分法律義務(wù)與道德義務(wù)的一般界線。他解釋道，“公共福社”有三項要素:法益、社會角色和客觀的評價要素。“欲決定在不作為者與所欲保護(hù)法益之間是否具有保證關(guān)系，首先應(yīng)確定所欲保護(hù)法益主體，而確定不作為者之社會角色在團(tuán)體任務(wù)分配中，是否有防止此特定法益受侵害之任務(wù)，最后再以客觀之評價要素，判斷因而形成之社會倫理上之義務(wù)，是否一為維護(hù)共同生活之繁榮進(jìn)步所必須。”

(2)從行為人與危害結(jié)果之間的關(guān)系出發(fā)，確定作為義務(wù)的實質(zhì)來源，主要觀點也有四個:

第一，支配說。主張不應(yīng)在行為人和被害人之間或者行為人和被害法益之間的關(guān)系中去尋找作為義務(wù)的實質(zhì)來源，而是從行為人和因果流程的關(guān)系，亦即一行為人是否站在因果流程的起點，是否操縱因果流程，決定行為人是否負(fù)有作為義務(wù)。

第二，先行行為說。主倡者日高義博教授認(rèn)為作為義務(wù)的來源是不作為者在不作為之前的原因設(shè)定行為。所謂先前的原因設(shè)定行為，是指不作為者在不作為之前，自己已經(jīng)設(shè)定傾向侵害法益的因果關(guān)系。

第三，事實的承擔(dān)說。該學(xué)說的主倡者是日本學(xué)者崛內(nèi)捷三教授。他認(rèn)為，考察作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)從結(jié)果無價值的立場出發(fā)，排除作為義務(wù)中的規(guī)范性的要素，而從事實的角度出發(fā)來解明其實體。強調(diào)從“對結(jié)果原因的支配”關(guān)系中探求作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)，即從“不作為者與法益的密切關(guān)系”中確定作為義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容。

第四，具體的事實支配關(guān)系說。在日本，關(guān)于作為義務(wù)的實質(zhì)性研究開展于牧野時代。日本刑法學(xué)界關(guān)于作為義務(wù)的實質(zhì)來源主要有以下幾種學(xué)說:其一，先行行為說。認(rèn)為作為義務(wù)的來源是不作為者先前的原因設(shè)定行為。其二，事實上的承擔(dān)說。主張從“對結(jié)果原因的支配”關(guān)系中探求作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。其三，具體的事實支配關(guān)系說。該說的代表人—日本學(xué)者西田典之教授，將對于危害結(jié)果的具體的現(xiàn)實的支配關(guān)系作為特定義務(wù)的直接根據(jù)，認(rèn)為關(guān)于作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)的討論，應(yīng)當(dāng)避開法規(guī)、契約、先行行為等規(guī)范性的見解，為保證作為與不作為的等價性，不作為者應(yīng)當(dāng)掌握導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的關(guān)系鏈。

三、結(jié)語

不作為犯罪的研究歷來是刑法理論界的一大難題，在中外刑法史上，對不作為犯罪的規(guī)定早就存在了，因不作為而被處罰最早可見于古羅馬法，在我國秦代則有“吏見知不舉，與同罪”的規(guī)定。但一般認(rèn)為不作為犯罪理論研究的開端是19世紀(jì)，刑法學(xué)由于受自然科學(xué)分析方法的影響，在分析不作為中提出了不作為沒有原因力的爭議。相對于國外刑法學(xué)中不作為犯罪理論的研究，我國不作為犯罪理論的研究起步較晚，是一個薄弱環(huán)節(jié)，雖然近年來一些論著相繼問世，但其中不少課題仍尚未展開或爭論不休。不作為犯罪的研究不僅是一個理論問題，更是一個實踐問題。司法實踐中，由于我國對不作為犯罪的立法規(guī)定尚不明確，致使法官在處理此類案件時常感到棘手，甚至錯誤定性的情形也時有發(fā)生。只有深入研究不作為犯罪理論，借鑒其他國家成熟的立法模式，完善我國不作為犯罪立法上的不足，才能有效地規(guī)范司法實踐中不作為犯罪的處罰。因此，研究不作為犯罪對我國刑法有著重要的理論意義和實踐意義。

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作者簡介:李貝貝，碩士研究生，研究方向:刑法學(xué)。