效率:全球化時代沖突法的正義之維

摘要:依據(jù)經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)的“正義-效率”觀，沖突法的效率價值可以作為正義的實現(xiàn)維度。然而，這種聯(lián)系的實現(xiàn)可能受到?jīng)_突正義的要求以及作為實質(zhì)正義含義的其他價值目標(biāo)的約束。在法律選擇階段與準(zhǔn)據(jù)法適用階段，與沖突正義和實質(zhì)正義對應(yīng)的效率實現(xiàn)維度表現(xiàn)出明顯的二重性特征。全球化時代為沖突法的效率標(biāo)準(zhǔn)注入了新的內(nèi)容，在這一新的背景下，效率成為正義的實現(xiàn)維度所需的條件得以成就。

關(guān)鍵詞:沖突法;正義;效率

作者簡介:朱莉(1978—)，女，法經(jīng)濟學(xué)博士，哈爾濱工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教師，從事國際私法與法經(jīng)濟學(xué)研究。

基金項目:哈爾濱工業(yè)大學(xué)優(yōu)秀青年教師培養(yǎng)計劃資助項目“涉外知識產(chǎn)權(quán)法律適用問題研究”，項目編號:HITQNJS.2008.053

中圖分類號:D997文獻標(biāo)識碼:A文章編號:1000-7504(2010)03-0081-06收稿日期:2009-07-21

正義與效率同為法的重要價值，二者的關(guān)系既不容忽視又撲朔迷離。傳統(tǒng)的法學(xué)理論一直對正義是法的最重要價值深信不疑，“正義是社會制度的首要價值目標(biāo)，正像真理是思想體系的首要價值一樣”[1](P1);新興的法經(jīng)濟學(xué)研究則強調(diào)效率是法律制度不可或缺的價值，“我們必須考慮各種社會格局的運行成本，以及轉(zhuǎn)成一種新制度的成本”[2]。然而，孤立地研究某一價值對于法的意義，往往會使得正義與效率被孤立地看待。如果能夠找到正義與效率之間更為恰當(dāng)?shù)穆?lián)系方式，不僅能夠避免爭議，還能夠找到同時實現(xiàn)兩個價值目標(biāo)的更優(yōu)方案。對于正義與效率之間的聯(lián)系方式的確定，經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)自20世紀(jì)60年代興起以來，一直受到最為直接而廣泛的關(guān)注。通過對經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)視閾內(nèi)的正義與效率之間關(guān)系的理論(以下簡稱經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)視閾內(nèi)的“正義-效率”觀)進行梳理與分析，不難發(fā)現(xiàn)，在一定條件下，正義與效率是可以同時實現(xiàn)的，效率可以作為正義實現(xiàn)的一種維度;而在條件不具備的情況下，正義的維度將表現(xiàn)為法的其他價值目標(biāo)。在沖突法的領(lǐng)域里，由于一定條件的滿足，我們可以在法律選擇階段與準(zhǔn)據(jù)法適用階段，分別確定與沖突正義和實質(zhì)正義對應(yīng)的效率實現(xiàn)維度。全球化時代為沖突法的效率標(biāo)準(zhǔn)注入了新的內(nèi)容，在這一新的背景下，效率成為正義的實現(xiàn)維度所需的條件得以成就。

一、經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)視閾內(nèi)的“正義-效率”觀及其在沖突法領(lǐng)域的詮釋

經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)能夠為確定正義與效率之間的內(nèi)在聯(lián)系以及同時實現(xiàn)兩種價值的最優(yōu)途徑提供最為直接的理論支撐。這不僅因為經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)在其理論中形成了揭示正義與效率之內(nèi)在聯(lián)系的一般“正義-效率”觀，還因為這種觀念已經(jīng)在包括沖突法在內(nèi)的各部門法的經(jīng)濟學(xué)分析理論中得以詮釋。與其他法學(xué)流派相比，經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)的最主要特點在于其運用經(jīng)濟學(xué)的分析方法與原理對法律制度進行分析;從法學(xué)研究的角度看①，其試圖尋找最有利于節(jié)約社會資源的法律制度設(shè)計方案與運行模式。這樣的研究方法與目的決定了，一方面正義作為法律的核心價值的地位在經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)的研究中是不能改變的;另一方面，遵循經(jīng)濟學(xué)的研究思路，效率同樣是經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)不能更換的價值取向。可以肯定的是，恰當(dāng)?shù)靥幚碚x與效率的關(guān)系，確定正義與效率的內(nèi)在聯(lián)系是經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)存在的價值基礎(chǔ)。這也必然決定了，在經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)的理論中最易找到揭示正義與效率聯(lián)系以及確定二者實現(xiàn)途徑的“正義-效率”觀。這種觀念正是我們在沖突法領(lǐng)域確定效率在一定條件下作為正義實現(xiàn)維度的基礎(chǔ)。

在經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)的視閾內(nèi)，能夠得到廣泛認同的“正義-效率”觀(即一般的“正義-效率”觀)表現(xiàn)為:效率是正義的“第二種含義”——也許是最普通的含義。遭受效率非議的行為或者制度本身也是不正義的，具有抽象含義的正義觀可以表達為具體的效率標(biāo)準(zhǔn)。與經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)的興起和發(fā)展相同步的是，效率價值在法律制度與法學(xué)理論的研究中受到越來越多的重視。經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者甚至已經(jīng)將效率放置在與正義同等重要的位置上。在他們的觀念中，“對正義的要求絕不能獨立于這種要求所應(yīng)付出的代價”，正因為要付出消耗資源的代價，因此“在一個資源稀缺的世界里，浪費是一種不道德的行為”[3](P31)。這里的正義強調(diào)的是實質(zhì)正義，它是社會普遍認可的正義標(biāo)準(zhǔn)，社會中的大多數(shù)人都依據(jù)該正義標(biāo)準(zhǔn)作出正義或非正義的評價，并且從心理上認為按照該標(biāo)準(zhǔn)進行的裁斷是正義的。在從事經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)研究的學(xué)者看來，在涉及資源配置的場合，效率可以作為正義的詮釋，正義的最為理想的維度就是效率。總而言之，“法律規(guī)則及(更廣義上的)一般政治制度應(yīng)當(dāng)根據(jù)它們是否促進了‘財富最大化’為標(biāo)準(zhǔn)予以評價，即看法律規(guī)則或制度安排是否有助于增加社會總財富”，“一個使其財富達到最可能大的程度的社會便可能是一個正義的社會”[4](P591)。

經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)視閾內(nèi)的“正義-效率”觀已經(jīng)體現(xiàn)在若干沖突法的經(jīng)濟學(xué)分析理論中。沖突法是為國際民商事案件當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的分配確定實體法所依據(jù)的規(guī)范，其以提供法律選擇思路為內(nèi)容。按照怎樣的路徑思考法律選擇，是不同沖突法學(xué)說的根本差異所在。各種沖突法的經(jīng)濟學(xué)分析理論正是從經(jīng)濟分析的方法思考法律選擇方法與路徑的。具體地說，這些理論要尋找的法律適用原則應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)法律適用過程中以及實體法適用后的相關(guān)資源配置效率。值得注意的是，在這一過程中，隱藏在經(jīng)濟分析后面的正義也是不容忽視的。學(xué)者們在提出自己的法律選擇學(xué)說時，并沒有忽視該學(xué)說在正義價值實現(xiàn)過程中所具有的功能。在經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)視閾內(nèi)的“正義-效率”觀的影響下，效率已經(jīng)作為正義的含義與最為理想的實現(xiàn)維度。這意味著法律選擇所應(yīng)實現(xiàn)的效率標(biāo)準(zhǔn)，同時應(yīng)當(dāng)作為實現(xiàn)正義的維度。這種觀念可以從很多沖突法的經(jīng)濟學(xué)分析理論中得到體現(xiàn)，比如，貝克斯特的“比較損害說”、波斯納的“比較管理優(yōu)勢說”以及溫克普的“政策與實用主義”理論②。我們可以以波斯納的“比較管理優(yōu)勢說”為例，證明上述論斷。

波斯納的“比較管理優(yōu)勢說”認為，適用于發(fā)生爭議的法律關(guān)系的法律應(yīng)該是，在確定相關(guān)的管理標(biāo)的和使審判錯誤最小化方面具有比較管理優(yōu)勢的法律。在跨州侵權(quán)領(lǐng)域，所涉二州均有資源財富配置利益，即每個州都希望本州居民在訴訟中獲勝;同時，二州也有資源配置利益，即每個州均期望其居民可以在該州做生意，或者在該州受保護。如果“本座”州的規(guī)則適合本州的情況，那么該“本座”州對該侵權(quán)案件就具有管理優(yōu)勢。他指出，斷定管理優(yōu)勢要權(quán)衡的因素不應(yīng)該是一州的政策利益，而是該州與某類案件的切合程度。對于什么是管理優(yōu)勢，波斯納并沒有作出概括性的說明。相反，他在具體種類的案件中，指出了哪些法院具有管理優(yōu)勢。例如，在訴訟時效問題上，如果訴訟時效法旨在減少與使用喪失時效證據(jù)有關(guān)的錯誤成本，就應(yīng)該適用法院地法。如果法律的目的是為了使人們能根據(jù)更大的確定性安排其活動，那么我們就有理由適用加害人所屬州的法律，因為加害人受到不確定性的影響。如果要確定合同要件中的當(dāng)事人的能力，當(dāng)事人的住所地法是有比較管理優(yōu)勢的，因為這些規(guī)則一般是依該州居民的能力決定的[3](P765)。

從波斯納對“比較管理優(yōu)勢說”的闡述不難看出，波斯納認為，沖突法的效率目標(biāo)在于降低司法錯誤成本與司法系統(tǒng)運行成本，能夠?qū)崿F(xiàn)這一目標(biāo)的法律得到適用不僅是效率的，也是正義的。而實現(xiàn)這樣的目標(biāo)正是具有管理優(yōu)勢的法律具有的“優(yōu)勢”。經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)所堅持的將效率解釋為正義、效率是正義的最佳實現(xiàn)維度的觀念，已經(jīng)在波氏的沖突法的經(jīng)濟學(xué)分析理論中得以詮釋。而將效率理解為正義的普通含義、作為正義的最佳實現(xiàn)維度的觀念正是經(jīng)濟學(xué)分析法學(xué)能夠提供給人們的正義與效率關(guān)系的基本模型。

二、效率作為正義實現(xiàn)維度的約束條件及其在沖突法領(lǐng)域的成就

將效率作為正義的實現(xiàn)維度的基本模型是以一些重要的約束條件為成就前提的。如果能夠?qū)π首鞒鲞m當(dāng)?shù)募s束，效率無疑可以成為重要的正義實現(xiàn)維度。羅爾斯是這種觀點的支持者。他認為，“在自然的自由體系中，效率的原則受到某些背景制度的約束，一旦這些約束被滿足，任何由此產(chǎn)生的有效率的分配都被承認是正義的”[1](P72)。筆者認為，這些約束條件來自兩個方面，一是形式正義的要求構(gòu)成的約束，二是在不同場合作為正義的含義或?qū)崿F(xiàn)維度的其他價值目標(biāo)所構(gòu)成的約束。

形式正義的要求將首先構(gòu)成對效率成為正義實現(xiàn)維度的約束。正義是一個抽象的概念，其所“指稱的對象來源于人類的想象力，而且，在詞的使用過程中，它具體指稱高度依賴于陳述者個人精神世界的特殊結(jié)構(gòu)和特殊性質(zhì)”[5](P5)。鑒于定義正義過程中所存在的困難，學(xué)者們開始運用哲學(xué)上的語義語境分析方法解讀正義，即考察不同語境中正義的含義。在特定的語境中，正義是分配的正義，并表達為經(jīng)濟平等的需求。當(dāng)正義被理解為經(jīng)濟平等時，人們所強調(diào)的是形式正義的觀念，即一種社會主體所期待的獲得平等起點與機遇的秩序需求。此時，在效率與形式正義之間存在著一種聯(lián)系，這種聯(lián)系可以解釋為:當(dāng)正義的含義停留在人們對社會生活的淺層次的秩序要求時，正義的實現(xiàn)要求完全可以通過效率標(biāo)準(zhǔn)得到滿足。這就意味著，效率作為正義的實現(xiàn)維度，首先應(yīng)當(dāng)滿足形式正義的要求，即“凡屬于同一基本范疇的人應(yīng)受到同等的待遇”[6](P16)，并且“給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望”[7](P5)。由此可見，將效率作為正義的實現(xiàn)維度應(yīng)當(dāng)受到形式正義本身的約束，這正是效率作為正義的實現(xiàn)維度所應(yīng)受到的第一層約束。

其次，效率作為正義的實現(xiàn)維度還可能受到更深層次的、在某些場合作為正義含義的其他價值目標(biāo)的約束。從實質(zhì)正義的角度看，正義的內(nèi)容包括保障安全、維護平等、促進自由以及增進效率。從這個角度看，效率是實質(zhì)正義的含義之一。從效率、平等、自由、安全與正義的聯(lián)系入手，從不同價值之間的聯(lián)系探求正義的含義是定義正義的思路之一。因此，運用效率揭示正義的做法早已有之。功利主義認為，正義是實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福。這種以效率完全代替正義的做法遭到了羅爾斯以及后來許多學(xué)者的批判，但是，將效率作為正義價值的具體內(nèi)容之一已經(jīng)得到了學(xué)者們的認同，“效率是人們追求的社會正義內(nèi)涵的另一種價值”，“在當(dāng)代法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)接軌的基礎(chǔ)上，重視社會正義的物質(zhì)基礎(chǔ)，關(guān)注社會制度框架對人們在以效率為主要價值追求的經(jīng)濟生活領(lǐng)域的活動的影響和作用，從而將‘效率’作為一種基本價值納入關(guān)于社會正義問題的思考中”，“一個正義的社會，或者一個被認為是正義的社會，其制度框架若不包含對‘效率’的關(guān)注，或者用流行的語言來說，若不能有效地促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展，它很難被人們認同為‘正義的’社會”，因此，“‘效率’是‘正義’所內(nèi)含的價值內(nèi)容之一，也是法所追求的‘正義’的具體價值名目之一”[8](P51)。很明顯，在這種觀點中，增進效率被認為與維護平等、保障安全、增進自由是同等重要的，即效率是衡量正義是否實現(xiàn)的具體標(biāo)準(zhǔn)之一。在其他價值得以滿足的情況下，效率無疑可以作為正義的理想實現(xiàn)維度。例如，當(dāng)平等、安全、自由等價值已經(jīng)達到實現(xiàn)正義的要求時，即平等得到維護、安全得到保障或者自由得到促進，效率就能作為正義實現(xiàn)與否的關(guān)鍵維度。實質(zhì)正義所包含的其他價值要求可以說是對效率作為正義實現(xiàn)維度的第二層約束。

在沖突法領(lǐng)域，經(jīng)沖突法調(diào)整的國際民商事關(guān)系由法律選擇和法律適用兩個階段的特點決定:效率作為正義的實現(xiàn)維度同樣需要滿足一定條件，并且這些約束條件同樣來自于形式正義與實質(zhì)正義兩個方面。沖突法追求法律適用的平等性以及某一國實體法適用的合理性，平等適用的目標(biāo)要求沖突法的適用須保證不同國家的當(dāng)事人在一國司法程序中應(yīng)當(dāng)受到平等的對待(即形式正義對應(yīng)要求的約束);而合理適用實體法的目標(biāo)則要求沖突法的適用能夠在不同國家當(dāng)事人之間公正分配權(quán)利義務(wù)(即實質(zhì)正義對應(yīng)要求的約束)。從這個意義上說，追求沖突法的效率目標(biāo)，以及更進一步的，將效率作為正義的實現(xiàn)維度是無法擺脫來自于形式正義與實質(zhì)正義對應(yīng)之具體要求的約束的。

沖突法自身發(fā)展的特點決定了，其具有提供效率作為正義實現(xiàn)維度的兩層約束的天然優(yōu)勢。首先，就各國沖突法的現(xiàn)狀而言，它能夠滿足效率作為正義維度的第一層約束，即能夠提供形式正義的資源配置基礎(chǔ)。首先，各國能夠通過規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范普遍獲得平等對待的法律地位。國民待遇已經(jīng)得到各國立法的廣泛采用，在國際民事訴訟制度中，參與國際民商事關(guān)系的外國人以及無國籍人能夠獲得與法院地國的國民平等的對待。其次，法制文明已經(jīng)取得歷史性的進步，各國司法機關(guān)在沒有受到任何干擾的情況下在法律適用的過程中能夠保障司法過程的公正性，使得各方當(dāng)事人按照法律制度的規(guī)定獲得相應(yīng)的法律適用。這樣，作為第一層約束條件的形式正義的對應(yīng)要求在沖突法的領(lǐng)域里是能夠得到滿足的。

其次，在沖突法的立法與實踐領(lǐng)域，安全、平等或是自由已經(jīng)在很大程度上得到了保障與促進。就安全價值而言，當(dāng)我們將其限定在人身安全的意義上時，對它的保障主要出現(xiàn)在涉外侵權(quán)領(lǐng)域，適用有利于填補損害的法律已經(jīng)為各國判例所接受，例如，1960年的貝科克訴杰克遜(Babcock v. Jackson)案，最密切聯(lián)系原則取代傳統(tǒng)的“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”的做法就體現(xiàn)了填補損害、保障安全的取向;當(dāng)我們將安全價值限定在經(jīng)濟安全的意義上時，對它的保障主要出現(xiàn)在國際合同領(lǐng)域，在確定當(dāng)事人的締約能力問題時，以當(dāng)事人的屬人法為主、以行為地法為補充的做法正是為了保障經(jīng)濟安全。就平等價值而言，不僅不同國家的當(dāng)事人在異國法院可以獲得平等的對待，隨著保護弱方當(dāng)事人原則被確定為沖突法的基本原則，對于實質(zhì)平等的促進也是沖突法制度的重要價值取向。例如，在消費合同、保險合同等特殊種類的合同中，各國通常會選擇有利于消費者或者投保人的法律適用于爭議的解決。就自由價值而言，對它的促進主要體現(xiàn)在涉外婚姻、國際合同等領(lǐng)域，選擇有利于離婚的法律解決涉外離婚問題，以當(dāng)事人意思自治原則解決國際合同問題，都是促進國際民商事主體自由得以實現(xiàn)的做法。由此可見，在沖突法的領(lǐng)域里，以安全、平等與自由為正義實現(xiàn)維度的具體問題已經(jīng)得以確定，而以效率作為正義實現(xiàn)維度的對應(yīng)問題則是需要進一步研究的。而且，縱觀古往今來各國關(guān)于沖突法的判例，涉及私人之間經(jīng)濟事務(wù)的案件占據(jù)絕大多數(shù)，這就意味著，在沖突法的領(lǐng)域里，效率作為沖突法正義價值的實現(xiàn)維度存在著廣闊的空間。

三、二重效率:全球化時代沖突法正義之維的具體化

在重要的約束條件具備之后的問題是:在沖突法領(lǐng)域，作為沖突法正義價值實現(xiàn)維度的效率應(yīng)當(dāng)具有怎樣的表現(xiàn)形式。沖突法的調(diào)整需要經(jīng)歷兩個步驟:第一步，適用沖突法為發(fā)生爭議的民商事關(guān)系指引準(zhǔn)據(jù)法;第二步，適用準(zhǔn)據(jù)法確定爭議當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，使?fàn)幾h得到解決。相應(yīng)地，沖突法要在這兩個步驟中實現(xiàn)正義，沖突法的正義目標(biāo)既包括適用沖突法過程中所要實現(xiàn)的正義目標(biāo)，也包括適用準(zhǔn)據(jù)法所要實現(xiàn)的正義目標(biāo)。前種正義目標(biāo)強調(diào)沖突法的沖突正義，而后種正義目標(biāo)強調(diào)沖突法的實質(zhì)正義。不同層面的正義目標(biāo)對應(yīng)著不同層次的效率標(biāo)準(zhǔn)。

對于沖突法的效率目標(biāo)的二重性，我們可以從現(xiàn)有的沖突法的經(jīng)濟學(xué)分析理論中找到一些端倪。在不同的理論中，較為明確的依據(jù)是上文曾經(jīng)提到的波斯納的“比較管理優(yōu)勢說”。波斯納將沖突規(guī)范的效率目標(biāo)定位于減少司法錯誤成本和司法系統(tǒng)運行成本，這是法律適用過程中所遇到的成本，此時的效率目標(biāo)是存在于法律適用階段的第一重效率目標(biāo)。進而，波斯納又指出，具有“管理優(yōu)勢”的法律應(yīng)該是指一般能夠以最低的交易成本、對相關(guān)的權(quán)利資源作出有效配置的法律，即是否具有“管理優(yōu)勢”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是能否實現(xiàn)資源配置實質(zhì)合理性的目標(biāo)①。這一點可以從波斯納為不同國際民商事關(guān)系確定的具有“管理優(yōu)勢”的法律的做法中得到印證。波斯納說:“訴訟當(dāng)事人為不同州的居民的違約訴訟中的問題是要約人做出有約束力允諾的能力，在解決這一問題時，規(guī)定權(quán)利能力的要約人居住州規(guī)則好像具有比較優(yōu)勢，因為這些規(guī)則一般是依該州居民的能力所定的。”[9](P588)對于當(dāng)事人的權(quán)利能力應(yīng)該適用其屬人法，即國籍國法或者住所地法。對于本國人(或者住所在相關(guān)國家的人)是否具有實施某種行為能力的問題，該國籍國(或者住所所在國)的法律最有發(fā)言權(quán)。比如，有的國家一般規(guī)定年滿20周歲的人具有民事行為能力(如日本)，而有的國家則一般規(guī)定年滿18周歲即具有民事行為能力(如中國)。本國的立法者對于本國人種的生理特點最為了解，他們能以最低的交易成本對本國人的權(quán)利能力作出規(guī)定，并且這種規(guī)定將把本國人的權(quán)利能力這種資源用于收益最大的用途。因此，波斯納所選擇的具有比較管理優(yōu)勢的法律確切地說是能夠以最低的交易成本對相關(guān)的資源作出有效配置的法律，這樣的法律對于相關(guān)問題的解決具有“管理優(yōu)勢”，其適用能夠節(jié)約交易成本。通過分析不難看出，波斯納認為具有“管理優(yōu)勢”的法律能夠?qū)崿F(xiàn)的效率目標(biāo)是在實體法適用階段的第二重效率目標(biāo)。從波斯納的理論中，無疑可以找到處于不同層次的效率目標(biāo)。但是，非常遺憾的是，波斯納本人并沒有認識到這一點，而是將二者混為一談。這也必然導(dǎo)致波斯納的理論無法闡釋:不同層面的正義以不同層面的效率標(biāo)準(zhǔn)為實現(xiàn)維度，即形式正義與法律選擇過程中的效率標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)，而實質(zhì)正義則與實體法適用的效率標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)。這一遺憾正是本文試圖彌補的。這將通過對與不同層面的正義對應(yīng)的、沖突法的二重效率目標(biāo)的內(nèi)容以及實現(xiàn)途徑的證明與細化予以實現(xiàn)。

在沖突法的適用階段，能否實現(xiàn)正義對于當(dāng)事人和法院而言，問題集中于法院是否能夠正確地適用指引準(zhǔn)據(jù)法的沖突法。當(dāng)事人雙方通過相應(yīng)的行為選擇了法院地，就表示雙方愿意接受該國沖突法的規(guī)定，如果該國沖突法能夠得到正確的適用，適用的結(jié)果與當(dāng)事人的預(yù)期一致，當(dāng)事人就會認為法院的處理是正義的。法院在沒有受到干擾的情況下，如實按照沖突法的指引確定準(zhǔn)據(jù)法，法院也會認為其實現(xiàn)了法律適用過程中的正義。法律適用階段所要實現(xiàn)的正義很明顯是沖突正義。這種沖突正義如何能夠?qū)崿F(xiàn)呢?“正確適用沖突法的規(guī)定”無疑是一個直接的回答。然而，怎樣適用才算是“正確適用”仍然是一個問題。法的適用一方面依賴于法律制度本身的規(guī)定，另一方面依賴于適用者對于法律制度的理解以及運用能力。當(dāng)法院與當(dāng)事人對于沖突法的規(guī)定有不同理解時，就會出現(xiàn)法院適用的法律并非當(dāng)事人的預(yù)期的結(jié)果，當(dāng)事人也會因此認為法的適用并不公正。而這種現(xiàn)象在沖突法領(lǐng)域是較容易出現(xiàn)的，例如，沖突法僅規(guī)定采用最密切聯(lián)系原則確定侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，而此時有多個侵權(quán)行為地時，就會出現(xiàn)法院與當(dāng)事人的認識不一致。如果要避免這種分歧的出現(xiàn)，有兩個解決辦法:一是選擇明確的法律規(guī)定，使得無論是當(dāng)事人，還是法院根據(jù)法律規(guī)定只能得出唯一的推論;二是當(dāng)事人和法院之間進行商議，得出一致的法律適用結(jié)論。而提高沖突法的明確性以及降低法律適用中的交易成本正是沖突法的第一重效率目標(biāo)。

接下來的問題是，如何通過實現(xiàn)沖突法的第一重效率目標(biāo)實現(xiàn)沖突正義。通過實現(xiàn)司法錯誤成本以及司法系統(tǒng)運行成本的最小化恰恰能夠為追求法律選擇的穩(wěn)定性、一致性和可預(yù)見性的沖突法的沖突正義提供實現(xiàn)維度。具體表現(xiàn)在:第一，降低司法錯誤成本首先要求法院給予當(dāng)事人平等的訴訟地位，當(dāng)事人地位平等是對爭議進行客觀調(diào)查、對案件進行公正審理的前提。同時，降低司法錯誤成本要求法院對法律有正確的理解和認識，如果當(dāng)事人也能做到這一點，他們就可以監(jiān)督法院的沖突法適用情況，這樣，沖突法的正確適用在降低司法錯誤成本的同時也能夠保證原應(yīng)適用的沖突法得以適用。降低司法錯誤成本的效率目標(biāo)是實現(xiàn)沖突法的適用正義的具體目標(biāo)。第二，以實現(xiàn)司法系統(tǒng)交易成本的最小化為目標(biāo)也能夠為實現(xiàn)沖突法的形式正義提供必要的維度。實現(xiàn)司法系統(tǒng)交易成本的最小化的目標(biāo)要求沖突法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確，減少當(dāng)事人與法院進行交易的機會，降低因此而發(fā)生的交易成本。在現(xiàn)實中，如果當(dāng)事人有機會與法院進行交易，那么通常情況是一方當(dāng)事人為謀求對自己有利的法的適用，而對法院進行游說與賄賂，從而導(dǎo)致法律的適用超出另一方當(dāng)事人的預(yù)期，拋開法律適用的結(jié)果不談，最起碼賄賂成本已經(jīng)產(chǎn)生，各方當(dāng)事人無法獲得應(yīng)得的對待，也就無法實現(xiàn)沖突法的形式正義。實現(xiàn)司法系統(tǒng)交易成本的最小化是實現(xiàn)沖突法的適用正義的又一具體目標(biāo)。

沖突法能夠為不同的國際民商事關(guān)系提供對應(yīng)的實體法作為爭議解決的準(zhǔn)據(jù)法，從這個意義上說，沖突法也能夠?qū)Π讣奶幚斫Y(jié)果產(chǎn)生間接的影響，這就決定了沖突法在準(zhǔn)據(jù)法適用階段所要實現(xiàn)的正義目標(biāo)，涉及爭議當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的分配是否符合某種特定的原則公正，即這一階段的正義目標(biāo)是沖突法的實質(zhì)正義。沖突法所要調(diào)整的是國際民商事關(guān)系，通常要涉及不同國家的法律選擇，這必然為沖突法的實質(zhì)正義的實現(xiàn)制造了障礙，同時也決定了要實現(xiàn)沖突法所追求的實質(zhì)正義就要找到不同地域共同接受的實現(xiàn)維度。在全球化的時代，這種不同地域所接受的共同維度只能由第二重效率來提供。筆者將第二重效率標(biāo)準(zhǔn)定位于實現(xiàn)調(diào)整對應(yīng)國際民商事關(guān)系所涉資源的成本實現(xiàn)最小化。以第二重效率標(biāo)準(zhǔn)作為沖突法的實質(zhì)正義得以實現(xiàn)的具體維度之原因在于:

第一，經(jīng)濟全球化使得資源配置效率成為從事國際經(jīng)濟活動的人們的共同價值目標(biāo)，資源配置效率帶給人們的效用越來越大了，從資源配置效率入手易于得到公認的正義維度。馬克思曾經(jīng)預(yù)言，商品的流通能夠超越一切宗教、政治、民族和語言的限制，通過商品生產(chǎn)和商品交易，整個世界都將融化在世界市場的觀念中[10](P142-143)。而今的現(xiàn)實正是出現(xiàn)了實現(xiàn)在世界市場中的市場經(jīng)濟的全球化。市場經(jīng)濟因其在資源配置方面所具有的優(yōu)勢而在世界各國獲得了廣泛的認同。實現(xiàn)所涉資源的配置效率是市場經(jīng)濟運行所欲實現(xiàn)的重要價值目標(biāo)，隨著世界市場的形成與發(fā)展，追求資源配置效率的目標(biāo)已經(jīng)在全球范圍內(nèi)變得理所當(dāng)然。漸漸地，從事國際民商事活動的人們會將法律制度是否能夠節(jié)約交易成本作為評價法律制度是否正義的一項指標(biāo)，現(xiàn)實的發(fā)展提醒人們注意到資源配置效率作為實質(zhì)正義實現(xiàn)維度的重要意義。

第二，選擇以最低成本管理爭議所涉資源的法律能夠迎合從事國際民商事交往的當(dāng)事人的價值選擇與情感要求。實質(zhì)正義的問題，“說到底是一個價值抉擇問題和情感取向問題”[5](P191)。國際民商事糾紛發(fā)生在含有國際因素的國際民商事交往中，在爭議發(fā)生前，當(dāng)事人雙方對于交往的過程與結(jié)果是有所預(yù)期的，也正因為相關(guān)當(dāng)事人都期待能夠發(fā)生交往的結(jié)果才進行交往。各種交往的相關(guān)事項都是雙方共同選定的，尤其是交易標(biāo)的、履行地點，結(jié)婚或者離婚的地點等重要事項。在理性人的前提下，一方?jīng)Q定購買另一方在某地生產(chǎn)的產(chǎn)品是因為該產(chǎn)品相對于其他交易對象提供的產(chǎn)品而言，具有特定的品質(zhì)或者價格優(yōu)勢，購買或者銷售該產(chǎn)品是雙方的意愿;雙方?jīng)Q定在某地履行合同是因為在該地履行有利于保存貨物或者能夠節(jié)約雙方的履行成本，對于注重降低成本的雙方而言，在該地履行符合雙方的價值選擇;雙方選擇在某地結(jié)婚是因為該地將會成為婚后的共同生活地，或者對一方有特定的意義，在該地結(jié)婚最符合雙方的情感需要。按照這樣的思路，在爭議發(fā)生后，當(dāng)事人也需要與交往聯(lián)系最為密切的法律用于爭議的解決。這個法律可能是雙方最為熟悉的法律，當(dāng)事人可以依該法預(yù)見自己的行為后果，如雙方共同的住所地法;可能是財產(chǎn)所在地法，該法能夠按照財產(chǎn)的性質(zhì)作出相應(yīng)的調(diào)整;可能是侵權(quán)行為發(fā)生地法，該法是侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己行為后果的法律。這些法律在所具有符合“當(dāng)事人的某一價值選擇或者情感取向”這樣的主觀特征的同時，顯然也是能以最低成本對爭議資源進行管理的法律。

參 考 文 獻

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[10]馬克思恩格斯全集[M]. 北京:人民出版社，1962.

[責(zé)任編輯李宏弢]

Efficiency: Dimension of Justice in Conflict of

Laws against Globalization

ZHU Li

(Law School， Harbin Institute of Technology， Harbin， Heilongjiang 150001， China)

Abstract: To analyze the legal concept of “justice and efficiency” with economic analytical method， the value of efficiency in Conflict of Laws can help realize justice. However， the realization of this connection is influenced by the justice in a conflict and restricted by other value objects included in the connotation of substance justice. In the stage of choice of law and application of it， the realization of efficiency corresponded with justice of Conflict of Laws and that of substance shows dual features. Globalization provides new contents for the efficiency standard of Conflict of Laws and in this context， efficiency provides conditions for the realization of justice.

Key words: Conflict of Laws; justice; efficiency