韋伯“英國法悖論”的理性觀反思

摘要:韋伯的“英國法悖論”，是指按韋伯的理性化標準，英國法的理性化是程度較低的。然而事實上英國法又能較好地保障英國人的確定性、自由和秩序。“英國法悖論”的產生，在于韋伯將理論理性視為唯一的理性并將其作為標準尺度來衡量英國法。事實證明，英國法的實踐理性不但是一種理性化道路，而且是一種較為合理的理性化之路，反倒是韋伯的理論理性存在諸多問題。因此，需要認真反思韋伯的理論理性法治觀。

關鍵詞:韋伯;“英國法悖論”;確定性的尋求;理論理性;實踐理性

作者簡介:魏建國(1975—)，男，法學博士，黑龍江大學理論法學與法治發展研究中心研究人員，黑龍江大學法學院副教授，北京大學博士后研究人員，從事法律史、法理學研究。

基金項目:黑龍江省社會科學基金項目“誠信社會建設與良法之治互動關系研究”，項目編號:08D026

中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2010)03-0076-05收稿日期:2010-01-01

一、韋伯“英國法悖論”的產生

(一)悖論的產生:英國法事實效果與韋伯理性化判斷的不符

德國學者馬克斯·韋伯(1864—1929)在其法社會學理論中對英國法的理性化頗有微詞，韋伯認為，相對于歐陸法系，英國法在理性化和保障確定性方面程度不高[1](P332)。奧斯丁也曾指出:“從英國法的研究轉向羅馬法的研究，你就好像從一個混沌和黑暗的王國中逃脫出來，進入了一個比較起來，充滿秩序和光明的國度。”[2](P34)然而，作為基本事實，英國的法治又是極為成功的:其一，“較低”理性化程度的英國法似乎并未妨礙，反而是在某種意義上有助于英國資本主義的發展。作為一個不爭的事實，英國是近代資本主義的發源地，且資本主義發展極為成功。其二，從秩序的角度看，普通法國家的秩序較為穩定，而且在發展中國家中，秩序較為穩定的國家也大多是那些采納普通法系的國家。其三，英國法并沒有妨礙反而恰恰有利于自由的實現。關于普通法傳統與自由保障之間的關系，最早的論述可以追溯至15世紀的福特斯庫，此后，又經由柯克、黑爾等人的發展，直至今天，普通法的自由保障理念依然為哈耶克、萊奧尼等學者所信奉。盡管英國法在社會實踐中極為成功，但在理論上卻不能歸入韋伯的“理性法”名目之下。此種情況，構成了韋伯的法社會理論，乃至整個法律社會學中所謂的“英國法悖論”，美國芝加哥大學比較法學者馬克斯·萊因斯又將其稱為韋伯的“英國法問題”[3](P24)。

(二)韋伯理論理性法治觀的特點

韋伯“英國法悖論”的產生， 嚴格說來乃是源自于韋伯理性觀的預設，因而只有回歸到韋伯的理性觀中去， 才能全面地理解韋伯“英國法悖論”或稱“英國法問題”產生的根源。韋伯的理性觀是與現代社會的確定性尋求密切相關的。現代社會的基本特征是理性化，而理性化的表征則是確定性尋求的空前高漲。事實上，必要的確定性保障，對現代社會和現代文明的產生和發展意義重大。因為只有滿足人們對自身生命、財產安全的最大確定性，才可以使每一個社會成員不必為自己的安全勞心費神甚或提心吊膽，從而將潛存于生命體中的創造力更多地用于正向的社會發展和社會財富創造事業。就一般意義而言，尋找必要的確定性是沒有問題的，“確定性”之所以受到重視，很大程度是由于每個人都希望盡量運用自己的預見，來盡可能合理地安排自己的生活。關鍵問題是通過什么方式實現確定性，或言之，確定性如何尋求，可以稱之為理性的基本問題。史實表明，近代西方的確定性尋求主要是通過兩種方式或稱“范式”(paradigm)來實現的:一種是尋求絕對客觀知識的理論理性范式，一種是探究現實方法的實踐理性范式。概言之，一個是確定性“是什么”的本體論追問，一個是確定性“如何可能”的方法論探究。

韋伯的理性觀體現的是一種理論理性，又稱知識理性。即韋伯理性所專注的是絕對確定、絕對客觀的知識， 在韋伯看來絕對確定和客觀的知識是與確定性不可分割地聯系在一起的。而此種觀念的產生，很大程度是因為近代以來自然科學的巨大成功。自然科學技術的成功使這些科學成為不容置疑的解題模式。受此影響，韋伯堅定地認為人類社會發展有規律可循，并認為，只要找到這種客觀規律的絕對知識，就可以一勞永逸地、徹底地、從根本上解決確定性問題。在韋伯看來，要實現絕對的確定性，只有在固定不變的東西中才能找到，而只有絕對知識是永恒不變的，于是獲取絕對知識就成為達至確定性的唯一道路。通過尋求絕對知識的方式來尋求和實現確定性已經支配著韋伯理性的根本走向，并表現為一種形而上學的理論理性范式。追求具有普遍必然性的確定性知識并按其行事，就會實現絕對不變的確定性。或者說，這種確定性的絕對知識在韋伯那里成為了理性化基石。即，“理智化和理性化的增進， 并不意味著人對生存條件的一般知識也隨之增加。但這里有另一層意義， 即這樣的知識或信念， 他任何時候都能夠知道;從原則上說， 再也沒有什么神秘莫測、無法計算的力量在起作用， 人們可以通過計算掌握一切。而這意味著為世界除魅。人們不必再相信這種神秘力量的存在，像野蠻人那樣， 為了控制或祈求神靈而求助于魔法。技術和計算在發揮著這樣的功效， 而這比任何其他事情更能明確地意味著理智化”[4](P29)。并且，在韋伯看來，一旦找到一個絕對確定的知識，人類的確定性渴望必將得到極大的實現， 也許是最終的實現。也即確定性不僅以絕對知識為始， 而且也以絕對知識為終。

受此理論理性的影響，韋伯對通過理論理性實現確定性的迷信已經達到了無以復加的地步，并認為法律也系一門純粹理論的認識活動，法治不僅意味著通過理性的努力可以制定出完美無缺的法律以引導社會進步，而且，運用形式邏輯，還可以保證法律適用的確定性。韋伯認為， 現代西方社會的政治秩序是圍繞著“法理型統治”展開的，其典型特征是法律制定和適用是以邏輯方式形成的形式合理性，并認為只有此形式的法律類型，才具有“純形式的確定性”[3](P307)。并且作為確定的法律概念是以嚴格抽象的規則形式創設和適用的。即，通過明晰的概念和原則對各種法律進行歸納整理，形成一個體系， 來保證三段式的演繹推理對各種案件的解決。在此意義上， 我們可以認為形式合理性就是理論理性在法律制度層面的典型體現。這也是大陸法系，尤其是德國獨有的“法治國”的觀念。其集大成者，便是盛行于19世紀的“概念法學”。

二、不同于韋伯理論理性法治觀進路的英國法

英國法受理論理性的影響較小，事實上，如就韋伯的“英國法問題”作嚴格考察就會發現，英國的“法治”與德國的“法治國”，從字面上看有些類似，實際上卻大相徑庭[5](P163)。二者不同的關鍵點在于確定性實現方式的不同，一個通過理論理性實現確定性，一個通過實踐理性實現確定性。“普通法的法律哲學說到底就是實用主義的哲學。它的真理是相對的，而不是絕對的。”[6](P63)因而其所踐行的理性觀是與韋伯不同的。韋伯的確定性主要是強調知識和制定法的確定性，而英國法的確定性主要體現在司法判決的確定性上。英國法對確定性的關注，往往是在司法判決是否具有可預測性這一意義上來說的。“確定性意味著準確預料某一特定訴訟過程的法律結果和后果的可能性。”[7](P145)其具體表現為一種實踐理性，也就是說英國法的確定性尋求并沒有沿著韋伯理論理性的知識化進路前進，而是圍繞著法官的司法實踐而展開，其特點如下。

其一，英國法通過不斷消除不確定性來實現確定性。在普通法看來，人沒有理智和能力制定完備的可以規范所有社會生活細節的法律。因此也并不把法律和法官看做有關宇宙終極真理的發現者——真理一旦被專家發現就應該被強加給其他人。而只是把法律和法官看做謬誤的糾正者。換言之，只是通過不斷地糾正人們的錯誤來努力縮小人類不確定的領域。“補救先于權利”是普通法的基本準則，普通法主張通過防止和消除不正義而逐漸接近正義。通過這種否定性的“校正性”正義原則，英國法的確定性實現過程是一個從不確定到確定的辯證過程。從表面上看，這種方式并不主動，也并不積極和更不崇高，但卻更有效。

其二，通過正當程序保障司法判決的確定性。在普通法傳統中，正當程序既是英國法律生成的基礎，也是英國法律本身的要求，更是英國所認可的一種法治模式和原型。在英國普通法系的法理看來，正當程序是法治的核心要素和根本基礎。“正是程序標志著依法而治(rule by law)和依命令而治(rule by fiat)的重要區別。”具體言之，“程序是法治的核心”。而為什么是程序?其理念誠如富勒所指出的:“‘程序’這個詞從總體上說非常適當地顯示出我們在這里所關注的不是法律規則的實體目標，而是一些建構和管理規范人類行為的規則系統的方式，這些方式使得規則系統不僅有效，而且保持著作為規則所應具備的品質。”[8](P114)正是通過正當程序這種機制，使得英國法即使在無先例可以援引的情況下，也能確保案件的判決具有相當的確定性和可預期性。

其三，法官從律師中精選，有力地推動了英國法向確定性發展。在法律職業里，從事實踐的律師(他們對勝訴或者為不能贏得案件的當事人提供建議感興趣)更關注于司法確定性的實現，傾向堅持司法的穩定性、確定性和可預見性。在英國，遵循先例為那些給私人以咨詢的律師進行法律推理和法律咨詢提供了某種既定根據。如果一個律師不具有一些可以幫助他預見訴訟案所可能導致的結果的有助益的工具，那么他對他的當事人來講便不會有什么用處。用威廉·瓊斯(William Jones)爵士的話來講，除非法院受先例之約束，否則不是律師的老百姓便不會知道如何行事，而在許多情形下，就是律師也無法知道如何提供咨詢。而史實表明，英國進入14世紀以后，法官必須從律師階層中擇優任命，成為一種不成文的習慣法原則。“除了司法大臣的獨特地位外，司法職務的任命并不存在政治上的恩賜。進入司法界的資格一成不變，即須是長期開業又聲譽卓著的出庭律師，這種要求導致了一個幾乎沒有政治家參與的司法界。”[9](P111)職業傳統和習慣使得律師更在意和關注司法的確定性，并且在他們成為法官后也易將此作為他們的行為準則。

其四，英國法通過遵循先例實現對“確定性”的保障。遵循先例體現了英國法一項重要的法治原則。英國普通法中的遵循先例原則在其產生時并不像今天這般嚴格遵循，但對先例的遵循一直趨于強化的勢態，司法實踐的歷史表明這一制度的嚴格性始于18世紀，“以至于在18世紀時，發展為一種純粹的形式主義的法律觀點，而且這種觀點的發展一直延續到今天”[10](P27)。

作為不爭事實，英國法通過實踐理性，同樣也獲得理性和確定性。正如馬修·黑爾所言:“在普通法傳統中最足以稱道的，幾乎可以肯定地說，就是其法律的確定性，它內部始終保持一致，每個時代和每個法庭說的是同樣的東西，盡可能地遵循著統一的法律規則。”[11](P96)然而，即使是英國法有理性，在韋伯眼里也是非理性的。英國法之所以在韋伯的法律社會學乃至整個社會理論中找不到一個恰當的位置，原因在于它不符合韋伯的理論理性范式。因為英國法并沒有將所有的法律納入到公理和法規的有機的理論系統之中，采用系統化原則支配下的演繹推理機制。在韋伯眼中，英國法沒有(或不愿)實現“將所有可以設想到的實事情景都在邏輯上納入無缺陷的規則系統中”的系統目標，因此，英國法并沒有實現“邏輯升華”意義上的理性化，仍沿用一種羅列式的關聯方式和類推的判例原則，這些根本不足以產生法律的理性系統，從而也就不屬于“理性化”的法律。由此，我們可以發現韋伯“英國法悖論”的產生是由其理性觀所導致的， 韋伯只是將理論理性視為法律理性化的唯一標準，這一認定使得韋伯將英國法逐出了理性領域。

三、對韋伯理論理性法治觀的反思

如對韋伯的“英國法悖論”作進一步的思考，我們則會有這樣的發現，發端于英國的普通法系至今仍是西方法治文明的主要代表。盡管英國實踐理性的法治遠沒有達到韋伯所設想的那樣絕對確定性，但它總是試圖為公民作出指引，協調他們的交往，使得人們能夠過一種大體上相對確定的生活。我們必須承認的是:對于近代英國自由與秩序的和諧、社會的進步與經濟繁榮，英國法功不可沒。與之相反，典型的韋伯“形式理性”法卻沒能阻止德國曾走向法西斯暴政。納粹德國這一“龐然怪獸”(Behemoth)的出現，與這種本質主義、基礎主義的“法治國”密切相關，“德國所曾經歷的專制主義政權總是蠻橫的實證主義者”[12](P233)。可以說，正是源于韋伯等人對理論理性法治觀的過于關注，導致了在德國運行一種錯誤的法律理性觀。可見，盡管韋伯的理論理性法治觀就單純的理想主義色彩而言，不乏有誘人之處——它代表著一個時代的理想，反映了人們力圖擺脫偶然性奴役的探索，進而使得法治觀念深入人心——但其引發的問題也不容忽視。事實上，需要反思的倒不是英國法，而是韋伯的理論理性法治觀。韋伯理論理性法治觀的不足表現如下。

其一，理論理性所傾向的立法萬能情結，終將導致法律不能承受之重，進而損害了法律的確定性。理論理性一般說來都非常重視立法工作，以為一個邏輯上自足的法律體系可以窮盡紛繁復雜的社會關系，并能解決各式各樣的糾紛沖突。此種情形就會置法律制度于一種無法承受的壓力與重負之下，并進而損害了法律的確定性。可謂“立法者擬定的立法計劃越復雜，實施該法律規定所需的執行措施越不確定，法律產生計劃功能以外副作用的威脅就越大”[13](P232)。也就是說，“盡管增加確定性(certainty)是法律的目的，但是法律能夠根除的只是不確定性的某些根源;因此，如果法律試圖根除所有的不確定性，那么這種法律就肯定是有害而無益的”[14](P213)。

其二，理論理性的確定性實現方式不適合于人類社會。嚴格說來，理論理性的問題在于將人類社會的確定性與自然界的確定性混同。事實上，人類社會的確定性與自然界的確定性是截然不同的，自然界的確定性是一種自發、自在的確定性，而人類社會的確定性是人類在能動的實踐中所建構的確定性。人類社會的確定性不在于把握和傳播規律的普遍性，而在于實現人的和睦共處和多元自由的充分保障。要實現和保障人的自由，必須賦予人以主體性，而實現和保障人之自由的確定性當然也就不能從外部施予，而只能由社會互動協商產生。換言之，在有思想、有意愿且自由的人之間實現確定性進而形成法律，應被表述為“應當怎樣”而不同于對“必然規律”的簡單服從。而理論理性法治觀將法律理解為人之外在的實體，終致以客傷主、異化橫行。

其三，理論理性宣稱在人類社會世界存在一種絕對正義的實體性規律也是荒謬的。人文社會世界是不同于自然界的，人文社會世界是一個價值和意義的世界，而價值和意義的內涵會隨著時間的推移或歷史運動不斷地變化和豐富。也就是說有關價值和意義的問題永遠是開放的，即永遠沒有一個最終的放之四海而皆準的答案。同理，法律所體現的乃是一個民族經歷的諸多世紀的理性變遷與積淀。法律所期待的正義——或者更準確地說，所能適用的正義標準——會隨著話語場域的改變而改變。我們今天所思考的正義至多只是一種協商和調整的過程，其僅適用于(因為有效)特定的時間和地點。法律的正義是一種現實的正義，而不是絕對的正義。“永遠正義的法律內容是不存在的，今天正義的內容隨著環境的變化而必定會成為不正義的。”[15](P387)

其四，理論理性重理論而輕實踐的做法忽視了人類所借以可能達到實際安全的途徑。理論理性總是為尋求知識的確定性而舍棄實踐世界中的不確定性因素。事實上，理論理性只有遠離現實才能確保其絕對的確定性。或言之，完全確定性的尋求只能在純認知活動中得以實現[16](P6)。為了保障確定性，一方面，理論理性總是在思維中舍棄對象世界和實踐中的不確定性因素;另一方面，強調實踐服從理論，以確保這種理論理性的絕對確定性。這種重理論而輕實踐的做法事實上恰恰忽視了人類所借以可能達到實際安全的途徑。因為，人的真實存在是實踐存在而不是理論存在。這種思維方式對法治發展產生不良影響，表現之一，理論理性遮蔽和驅逐了法律和法學的實踐品性，讓法學和法律服務于純粹知識的確定性，而不是服務于生活的確定性。法律的實踐品性遭到了極大損害。“比起古羅馬的實用法和英國的實用法學，當今歐洲大陸的實用法學要薄弱得多。”[17](P6)表現之二，理論理性所強調的只是法自身的安定性，因而不能隨正義變遷而與時俱進。“它們只是為了維持教條的做法的連續性，卻根本不顧救濟性正義原則日益變化的需要。”[18](P241)事實上，一個正義基礎不能與時俱進的法律體系是不可能保障確定性的。

作為一種歷史趨向，二戰以后在對法西斯暴行進行反思時，大陸國家尤其是德國也開始對這種理論理性的概念主義法學展開了批判。在此背景下，實踐理性也受到了人們的空前關注。實際上， 我們可以看到哈貝馬斯基于實踐理性而提出的商談理性與韋伯所界定的知識理性有著天壤之別。哈貝馬斯實現了確定性尋求的實踐性轉身，認為確定性尋求本身并沒有問題，問題在于方式，主張通過實踐和溝通來解決20世紀在歐洲法理學討論中的確定性尋求問題。從而使確定性的尋求超越了一般形而上學的基本建制，成為一種全新的范式:舊的確定性尋求以絕對不變、完善的確定知識或以真理為基礎，而新的確定性尋求是以協商論證為基礎。實踐理性范式下的確定性尋求不但呈現出社會的維度，而且呈現出人文的維度，并以實現人之生存優化為終極關懷。實踐理性不是從“理論理性”中的“客觀知識”和“絕對真理”中探討確定性，而是從協商性、交往性中探討確定性，強調確定性“內在”于社會、內在于人。在實踐理性那里，確定性的基本屬性與其說是客觀性，還不如說是一種主體間性或協同性。并且在實踐理性看來，追求確定性實際上就是追求社會生活的相互協調和人際關系的友善。于是，“通過持久而又開放、自由的溝通達到一種關于價值問題的共識已經日益成為‘客觀真理’的替代物”[19](前言)。由此，也使得法律確定性的理性基礎不再被限定為某種理論化的預言或某種絕對的客觀知識。也即，在歐陸法律理論和法律實踐中大行其道達兩個世紀之久的笛卡兒式的邏輯-演繹思維方式(logico-deductive approach of Cartesian thinking)已經愈來愈遭致多方面的抨擊;而作為一種替代，論證和商談理論(argumentation and discourse theories)在法律理論中發展起來了[20]。

參 考 文 獻

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[責任編輯李宏弢]

Reflection on Rational Concept in Weber’s

“Paradox of British Law”

WEI Jian-guo

(Study Center of Theoretical Law and Development of Rule-by-Law， Law School，

Heilongjiang University， Harbin， Heilongjiang 150080， China)

Abstract: Weber’s “Paradox of British Law” refers to the fact that according to Weber’s rational standard the degree of rationalization of British law is the lowest. However in fact， British law can protect well people’s sense of being sure， free and in order. The emergence of “Paradox of British Law” lies in the fact that Weber treats theoretical reason as the sole one and takes it as the standard to judge British law. It proves that the practical reason of British law is not only a rationalization path， but a relatively reasonable one. On the contrary， Weber’s theoretical reason is problematic. Therefore， it is important to reflect on Weber’s legal concept of theoretical reason.

Key words: Weber; “Paradox of British Law”; seek of sense of being sure; theoretical reason; practical reason