物的瑕疵認定標準:變遷\\不足與完善

摘要:我國合同法所確立的以主觀瑕疵為主、客觀瑕疵為補充的瑕疵認定標準，充分體現了立法對當事人之間私法自治的尊重。不足的是，在現行法體系內該標準重疊、散亂、過于抽象，且對建筑物等特種標的物尚無明確規范指引，因此弱化了法典的規范效力，徒增司法操作的難度。因此，有必要借鑒歐盟指令和德國新債法等先進法律文本對我國物的瑕疵認定標準進行細化和補充，以期完善我國物的瑕疵擔保責任制度，充分保護買方利益，特別是消費者的權益。

關鍵詞:標的物;主觀瑕疵;客觀瑕疵;消費者權益保護

作者簡介:嚴城(1981—)，男，江蘇濱海人，黑龍江大學法學院民法學博士研究生，從事民法學研究。

中圖分類號:D923.6文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2010)03-0069-07收稿日期:2009-09-20

物的瑕疵擔保責任制度的基本功能是出賣人向買受人擔保所給付的標的物的價值、效用或品質無瑕疵，進而來保護交易安全。當出賣人交付的標的物有瑕疵時，買受人享有一系列救濟性權利來維護其利益。可見，標的物有無瑕疵是判定出賣人是否承擔瑕疵擔保責任的關鍵要件。縱觀我國制定法上的瑕疵認定問題，雖然立法基于尊重當事人的私法自治，確立了以主觀瑕疵為主、客觀瑕疵為補充的認定原則，但是該認定標準過于抽象、粗糙，有礙其規范效力的具體發揮。為此，對標的物的瑕疵認定標準問題進行研究無疑意義重大。

一、標的物瑕疵認定標準的變遷

衡量標的物有無瑕疵主要有兩種認定標準，即客觀標準和主觀標準，它是依物的瑕疵的發生是以該物客觀價值或通常效用的不足為根據還是以不符合雙方當事人之前約定的標準為根據來區分的。受羅馬法影響的傳統大陸法系國家和英美法系國家均采用客觀標準說，將標的物的瑕疵理解為關于標的物的性質和實體的東西，一切對于買主有價值的性質的欠缺[1]。德國舊債法以及繼受其思想的我國臺灣地區“民法”在客觀標準說的支撐下①，將物的瑕疵具體劃分為三大類:(1)標的物滅失或減少交換價值的瑕疵;(2)標的物滅失或減少通常效用或合同預定效用的瑕疵;(3)標的物缺少出賣人所保證的品質。對于(1)和(2)而言，買受人只能選擇解除合同或者減少價款，但是只要存在(3)這種情形時，買受人便可向債權人主張損害賠償責任。

晚近以來，隨著消費者權益保護的逐漸被重視以及產品質量糾紛的日益增多，物的瑕疵的認定標準在各國發生了重大變化，《聯合國銷售合同公約》(下文簡稱《公約》)從公約層面率先采納了以主觀瑕疵為主的瑕疵認定原則。《公約》第30條對賣方交付物的品質作了明確規定:“賣方必須按照合同和本公約的規定，交付貨物，移交一切與貨物有關的單據并轉移貨物所有權。”其后第35條具體規定了賣方交付物應當達到的各項標準，如約定的數量、質量、規格及包裝方式等。就歐陸主要國家而言，法國民法典已經不限于客觀標準，而加入了主觀標準，具體表現在第1641條:因買賣標的物含有隱蔽的瑕疵，致喪失其通常的效用，如果達到買受人知道其情形就不愿買受或者必須減少價金才愿意買受的程度時，出賣人承擔擔保責任[1]。德國和意大利的舊債法主要持客觀瑕疵說，但是消費者的權益保護明顯落后于歐盟其他國家，而且處理瑕疵的法律技術還很繁雜。在遵從《歐盟消費品買賣指令》向內國法轉化的大背景下，德國新債法確立了新的瑕疵認定標準，即以主觀瑕疵為主、客觀瑕疵為補充的原則(也即優先適用主觀瑕疵進行判斷)。英美普通法雖然沒有一般的瑕疵概念，但其規定買賣標的物應具備一般使用目的(商銷性擔保)，若當事人對標的物約定特殊的使用目的，則標的物也應當具備此特殊的使用目的(合目的性擔保)[1]。

二、我國物的瑕疵的認定程序

作為《公約》的締約國，我國有義務將該規范意旨轉化為內國法，1999年新合同法反映了這一思想。《合同法》第153條規定:“出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物……出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。”可見，我國新合同法已經接受了主觀瑕疵的觀念，此外還有第111條、第154條等。但是傳統客觀瑕疵的概念在我國買賣法體系上并未完全消失，具體體現在《合同法》第61條和第154條等，《產品質量法》第26條以及《消費者權益保護法》第16條、第18條、第22條等條文上。因此，我國現行法上標的物瑕疵的認定采用的是以主觀瑕疵為主、客觀瑕疵為補充的折中標準。至于我國合同法是否規定了品質擔保責任，從條文中不能得出結論，這里的說明似乎不能解釋為廣義的保證，但有觀點認為這里的說明包括了保證情況[2](P712)。其實，合同法即使未明確規定，但是產品質量法第26條第2項、第3項已明確規定了出賣人對其產品的品質擔保義務。另外，合同法第156條專門對包裝的問題進行了規定，因包裝引起的損害，由瑕疵擔保法調整。

簡言之，我國物的瑕疵認定有明確的先后順序，采用主觀說和客觀說相結合的原則。依據我國《合同法》第153條、第154條、第61條及第62條第1款等條文，我國認定標的物瑕疵的次序是:(1)當事人之間已約定標的物的質量要求的，出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物(《合同法》第153條);(2)當事人對標的物的質量要求沒有約定或者約定不明確，可以協議補充(《合同法》第61條、第154條);(3)不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定(《合同法》第61條);(4)按(2)和(3)仍不能確定，其質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行(《合同法》第62條第1款);(5)沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。其中(1)、(2)和(3)是主觀說;(4)和(5)是客觀說。可見，我國物的瑕疵的認定程序是從主觀標準向客觀標準移動，物的瑕疵的檢驗首先應按主觀標準來衡量，主觀標準不能確定的，才按客觀標準來判定標的物是否存有瑕疵，這充分體現了新法對當事人私法自治的尊重。

三、我國物的瑕疵認定標準的不足

盡管我國當前物的瑕疵認定標準符合晚近以來世界各國瑕疵擔保法的改革趨向，但是較之于后者中的更優范例，我們的規范模式存有很多不足，具體表現在如下幾個方面。

第一，我國物的瑕疵的認定標準散見于《合同法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》以及其他法律法規，認定標準重疊、散亂且不周延。作為買賣法的基本法，《合同法》所確立的認定標準雖然較為全面，但均過于抽象。在實踐中，很多時候當事人之間很難將標的物的質量標準約定得清楚且周全，那么如何通過解釋形成最貼近當事人合意的質量標準?如果當事人的約定標準不明，此時的認定是否需要從補充條款還是結合一些買賣物的擔保說明或產品自身出廠所執行的國家標準或行業標準等來聯合推定為當事人的意思自治?通常標準和符合合同目的的特定標準又是什么關系?此外，當雙方并未明確約定標的物的質量標準，又該如何探求物的通常效用從而形成符合合同目的的標準?《產品質量法》第26條規定:“生產者應當對其生產的產品質量負責。產品質量應當符合下列要求:(一)不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準;(二)具備產品應當具備的使用性能，但是，對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外;(三)符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準，符合以產品說明、實物樣品等方式表明的質量狀況。”按此條文，第一項是產品出現不合理的危險狀態時，構成法定義務的違反，適用侵權法關于產品責任的具體規范條文，當然其也違反了當事人之間的瑕疵擔保義務，請求權發生競合。第二款和第三款是關于出賣人對產品所負的品質擔保義務。在這里，我們可以發現這是關于物的瑕疵的客觀標準，作為瑕疵認定的特別法，已經對客觀瑕疵的認定比合同法更為詳細一點，如出現了“應當具備的使用性能”、“符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準”等。《消費者權益保護法》第22條規定:“經營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限……經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。”本條對物的客觀瑕疵的認定和《產品質量法》大致相當，雖更為周全些，但只是提出一些判定概念，并無具體的解釋認定，因此給司法適用帶來了難度。簡言之，我國現行法關于物的瑕疵認定標準過于抽象散亂，對其尚需體系化和具體化的改革，以便司法者具體把握其規范效力。為此，既需要立法的完備，也需要學說和判例的協力。

第二，目前我國特別法關于物的客觀瑕疵的認定標準排除了建筑物等特種買賣標的物。那么，關于建筑物等特種買賣標的物的瑕疵認定標準是否可以按照“舉輕明重”的原則解釋適用呢?因為有關規范物的品質的特別法大抵是立足于民眾這一弱勢群體的安全抑或社會整體行業發展的需求針對產品進行單獨規制的。在《產品質量法》和《消費者權益保護法》中，“產品”是指經過加工、制作，用于銷售的產品(《產品質量法》第2條)。但是書籍中的內容陳述錯誤，是否屬于產品瑕疵?其實，書籍雖是產品，但只有書籍物理形體本身存有瑕疵才構成產品缺陷，而書籍所記載的信息有誤則不在《產品質量法》的調整范圍之列。國外也曾有類似案件:一本關于化學實驗的教材，上面記載的某個化學實驗公式有錯誤，當按照它進行化學實驗時，一下子發生劇烈爆炸，造成人身財產嚴重損害。因為書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應由誰承擔責任?承擔什么樣的責任?是否適用產品責任法?關鍵在于信息是不是“產品”[3]。其實，特別法關于產品的涵攝范圍或者規范效力經常對此類案件無力，只能通過一般法(主要是《合同法》)的解釋，從特定性能、用途、預期效用等方面形成該特殊標的物的質量認定標準，以定糾紛。因此，特別法的不足更需完備一般法上有關物的瑕疵的具體認定標準，德國新債法及其判例和學說給了我們不少啟發。

四、對我國物的瑕疵認定標準的完善

對于偏離應有性能的實際性能應該如何認定，各國有其特定的認定標準。英美法系國家的明示擔保和商銷性默示擔保等制度對物的瑕疵的認定規定得較為詳細。德國新債法更是于法典中充分吸收《歐盟消費品買賣指令》，在其學說判例基礎上已形成非常完備的瑕疵認定標準。因此，基于我國現行法所形成的物的瑕疵認定標準的框架，我們有必要借鑒發達國家的成功經驗并結合我國的具體國情，來完善我國買賣法中物的瑕疵認定標準。

依照是否以雙方的約定標準來認定物的瑕疵，可以將瑕疵分為主觀瑕疵和客觀瑕疵兩類。因為通常瑕疵的認定，大抵先從判斷其屬于主觀瑕疵還是客觀瑕疵著手，然后才能具體分析其是否存有瑕疵，因此對這兩個概念的合理解釋就變得非常重要。

(一)主觀瑕疵的具體認定準則——約定性能及預定的效用

從兩大法系主要國家以及《公約》關于瑕疵的認定程序來看，它們均將主觀瑕疵的認定置于優先地位，這顯然是著眼于合同自治的理念。我國合同法將主觀瑕疵的概念作為物的瑕疵的認定基礎，這就要求合同當事人應對買賣標的物的性能作出盡可能詳細的約定。如果買受人在締約時以某種方式對標的物的質量要求作了描述，則以買受人在此情況下作出自己的買受決定為限，作為衡量標的物瑕疵的認定標準。出賣人一經允諾，其意思表示即成為合同的內容，進而成為性能協議的內容。如果約定不明，則需要通過事后的補充協議將其補充完備。在此情形下，如果事后交付的標的物與事前約定的標準不符，即可認定交付物存在瑕疵。具體包括兩種認定準則。

1. 是否具有約定的性能。這就是說，首先要看物在風險移轉時是否具有合同所約定的品質，如出賣的發動機必須能夠完成約定的功率輸出，買受的房屋必須具有約定的質量標準。我國法上的“性能”一詞和此處所陳述的“性能”并不相同，前者指的是產品質量法和消費者權益保護法就物的客觀瑕疵依照通常性能所推定的具體認定標準，而此處主觀瑕疵中的“性能”指的是約定的交易物應具備的質量標準。德國新債法也未就標的物的“性能”作出定義，立法者認為“對于性能概念是否只包括標的物自身具有的品質，或者也包括存在于標的物之外的情況，此一問題不應當在立法上作出規定”[4](P213)。依據《歐盟消費品買賣指令》第2條第1款，其認定主觀瑕疵的標準主要是看買賣標的物是否具有買賣合同中約定的性能特征，也就是說，主要是看標的物是否符合合同的約定，是否具有合約性。可見，性能的規范空間是及于自身還是擴展到和自身相關的一些影響因素，在法律中不好一概而論。因此，合同當事人在具體情況下應當明確規定哪些性能是合同所規定的，哪些性能不是合同所規定的。至于這一性能是否達到標的物的預定效用或者通常效用，并不重要。當然根據合同法有時尚有必要對此進行解釋。例如，如果一輛汽車經過“工廠檢驗”而被出賣，那么這就意味著該輛汽車及其全部零部件在檢驗中都被置于一種完全安全并且能夠正常工作的狀態之中了嗎?對此，德國聯邦最高法院的裁判只是作出了有限制的肯定①。如果一個公司以“經德國技術監督協會檢驗”的字樣出賣一輛舊車，那么根據聯邦最高法院的裁判，這意味著是一種保證:即該輛車在交付時具有為德國技術監督協會檢驗所必要的狀態②。不過需要注意的是，依照德國民法第243條第1款的規定，“負擔僅按種類來確定的物的當事人，必須給付中等種類和品質的物”，意味著出賣人首先應以合同約定為準交付種類物，同時該種類物要具備約定特征的中等類型和品質。依舉輕明重的原則，如果交付的是特定物，那么該特定物至少要達到約定特征中該物通常所具備的品質。

2. 是否適合于合同預定的效用。如果合同當事人未對買賣標的物的性能作出特別約定，則該標的物要適合于合同預定的效用。這里的“預定”一詞在各國法典文本上并不常用，具體意指什么?是否因為不常用我國就對此概念不予采納?《德國聯邦政府債法現代化法草案立法理由書》對其給出了定義，合同預定的效用是指當事人的觀念不指向標的物性能的個別具體特征，而是指向于標的物應當適合于一定的使用目的[4](P213)。從這一定義可知，預定的效用依然被涵攝于當事人約定的范疇，受主觀瑕疵概念的調整。再從社會實踐來看，我國主觀瑕疵的抽象認定統一適用于各種類型的買受人，這和晚近以來旨在強化消費者保護的買賣法改革主題不相符合，因此對消費者作為買方時的考慮必然不夠周全。實踐中，買受人尤其是普通消費者，很難在任何一個買賣合同中都會對標的物的性能作出具體的約定:所成立的買賣行為越是日常生活化，就越有可能不約定標的物的具體性能、甚至就根本不約定標的物的性能。從合同預定的效用和直接約定明了的性能兩者關系來看，前者側重標的物適合于一定目的這樣一個結果，而后者側重于標的物具有一定的具體性能特征[5](P299-302)。可見，合同預定的效用來補足性能約定的不完備，能有效地體現當事人的私法自治思想，尊重私人權利。誠然，約定不明可以通過補充協議來補足，但是不能達成補充協議的，應當盡可能保留在主觀瑕疵內得到解決。

無論如何，單方的(甚至是表達出來的)買受人的意圖是不夠的，這里需要成立一個哪怕是可以推定出來的合意。其與品質保證的不同或許主要在于，“預定的效用”是綜合計算的，即“哪些具體的品質對于適合于使用是必要的，合同自身可以不作出規定”[6](P38-39)。例如，如果“一塊土地連同其上的住房”一起出賣，那么該住房必須要適合于居住。為此，給排水管路必須能夠正常工作，而且建筑物的設置必須是具有建筑許可的，以保證該建筑物不會在不久之后又被拆除③。可見，判斷合同當事人是否預定一定的效用，以合同當事人從合同條文中具有可推斷出的意思合致為足矣，而不論其意思是明示或是默示。從主觀瑕疵概念的角度來看這是一種包容性構成要件，其涵蓋標的物的性能雖未經具體商定成為合同的內容，但在合同框架范圍內不言而喻被作為合同基礎的那些情形，如作為交易基礎的一定質量標準以及當事人之間存在的長期合同關系等[7](P102)。當然，也有學者提出將交易習慣和合同的其他條款作為推定當事人預定效用的合意基礎，如史尚寬先生就認為，預定效用的解釋正是將主客觀瑕疵概念相結合進行具體認定的[8](P24)。事實上，將這些作為交易基礎的一定質量標準抑或長期的合同往來備忘錄無論是作為客觀瑕疵來認定還是作為主觀瑕疵來認定，在結果上并無影響，不過本文還是堅持主觀說，它們是為達成合同預定效用所必備的當然之理，自然成為合意的基礎之一。

(二)客觀瑕疵的具體認定準則——通常的效用

如果當事人既沒有約定性能，也不能通過補充協議來補足，亦不能推斷是否適合于合同的預定效用，那么在認定物是否有瑕疵時只能從客觀瑕疵角度進行考察，即判斷標的物是否適合于通常的效用。根據《歐盟消費品買賣指令》第2條第2款c項和d項的規定，標的物適合于同一種類的物品在通常情況下的使用目的，并且在當事人對標的物的效用欠缺一定觀念的情形下，標的物必須具備在同一種類的物中所慣常的、并且依物的性能能夠為買受人所期待的性能④。德國新債法第434條第1款第2項將其消化吸收為:買賣標的物必須具有同一性質的物通常所具有的、并且依該物的性質能夠為買受人所期待的性能，這就是所謂的“通常效用”。同合同上預定的效用相比，這里沒有清楚的界定，存在著不清晰的過度。如果合同中沒有包含特別的效用，或者沒有預定特別的效用，則以通常的效用為準。梅迪庫斯教授舉的一個實例有助于對“通常效用”的理解:“一輛出賣的汽車通常應當是可以行駛的……即使正常行使這樣的效用還沒有特別的在合同上被預定下來，亦為如此。這里可以援引通常的效用使買受人免去證明合同預定效果的負擔，只有在這輛汽車‘為拆出有用零件’而被出賣，或者以類似的目的協議而被出賣時，通常的效用才是不重要的:在此種情形，有限適用特別的約定。”[6](P39)。

筆者認為，盡管合同預定效用和通常效用的邊界不甚明確，但依然要作法律邏輯和立法目的上的明確劃分，有如下三點重要理由。第一，在舉證責任的選擇上，預定的效用屬于當事人之間主觀合意的范疇，而通常效用是從一般理性消費者所期待的性能指標的角度進行客觀觀察的，通常后者要比前者好舉證。第二，遵從先主觀后客觀的瑕疵認定程序，仍是旨在最大限度地尊重當事人的私法自治，維持締約時主觀合意要達到的個人預期的效用，而非一般理性消費者所通常期待的性能。第三，“通常效用”的判斷基礎是“同一性質”或“統一標準”，如果不滿足這一前提條件，例如同一型號的新車與舊車之間、馳名商標下的商品和普通商品之間以及其他在通常條件下使用與在極端條件下使用之間，其兩者的通常效用就不具有可比性。而“預定效用”的判斷基礎是那些雖未具體約定，但在合同框架范圍內自然被當做合同基礎的那些情形，如作為交易基礎的特定質量指標和當事人之間存在的長期合同關系等。需要注意的是，盡管預定效用和通常效用需要經過法定解釋方可形成，已和完全遵守雙方明確約定的性能標準相去甚遠。但是其并非以國家強制來限制當事人的意思自治，而是為了幫助當事人確定合同的具體內容而作出的合理解釋。即便合同中沒有約定特定的品質，但是買受人購買該物是計劃用于某特定用途，并且這一點為出賣人明顯所知，那么物的對于這種用途的適合性是“依照合同所預設”的[9](P673)，因此出賣人在此負擔的就是交付適合于該種用途的物。如果出賣人不知道買受人購物的用途，此時出賣人所負擔的義務，就是交付的物具有與相同類型、相同特性的物所具有的通常品質，并且依該物的性質和買受人通常的期待相符合。這些標準并非由法律強加于當事人，當事人之所以適用，是因為它們與推定的當事人的意思相符合[9](P673)。

(三)幾種特殊瑕疵的認定及其法律效果

為強化對消費者的保護，并增強法典的可操作性，歐盟指令和德國新債法對一些特殊情形的瑕疵作了單獨規范，形成了抽象概括和具體列舉相結合的規范模式。

1. 依公開性不實廣告購買而引起的與期待品質不符的瑕疵。《歐盟消費品買賣指令》以及轉化該指令的歐盟成員國將消費者因信賴公開性不實廣告而購買其物所引起的與期待品質不符的瑕疵責任，納入到瑕疵擔保責任的框架之內。德國更是將適用范圍從消費者擴及到任何買受人以保持一個統一的瑕疵概念，同時兼顧保護消費者之外的買受人因受不實廣告影響而遭受損失的情形。德國新債法第434條第1款規定了依出賣人、生產者或者其輔助人的公開性陳述，特別是在廣告中或在標明物的特定特性時所發表的公開言論中，買受人對此公開陳述而能期待的品質，也應達到物的通常效用。不過，這種公開陳述必須具體到足以引起對某種“特定的特性”的期待。簡言之，廣告或其他產品說明中的陳述首次在買賣法上得到了明確的規定，填補了此一領域中的瑕疵規范漏洞。

其實，我國法律對因信賴不實廣告而購買其與期待品質不符的物早有規范①，只是應否作為特別法納入到合同法瑕疵擔保責任部分語焉不詳。本文認為，為順應全球強化消費者權益保護之趨，借助比較法我們完全可將該類型納入到我國合同法瑕疵擔保責任的框架之內。其主要理由有二:(1)盡管該法定義務的違反已構成侵權責任，但對買受人多規定一個瑕疵擔保責任的請求權，縱然會發生請求權競合，依然更加有利于對買受人權益的保護;(2)這種立法也具備一定的預防作用，提醒企業和銷售商對廣告采取認真負責的態度，否則因不實陳述所引起的產品品質與買受人預期品質不符的一律要負瑕疵擔保責任。當然，為了限定出賣人的風險，我國合同法和消費者權益保護法規定了三種情形的抗辯條件來免除出賣人的責任:(1)出賣人既不明知亦不應知這種陳述;(2)這種陳述已經于訂約時以同等方式被撤回;(3)這種陳述對買受人的買受決定不具有決定性的影響，即二者間不具有相當性因果關系。當然，出賣人進行抗辯需自負舉證責任。

2. 安裝瑕疵及安裝說明書瑕疵。《歐盟消費品買賣指令》第2條第5款將瑕疵安裝和有瑕疵的安裝說明書也囊括在物的瑕疵擔保責任范疇內。德國新債法第434條第2款將其充分消化吸收，該條款第一句規范的是出賣人或者其履行輔助人實施瑕疵安裝的情形，如果這類人對買賣標的物實施不專業的安裝，那么這也當做物的瑕疵來處理。該句規定不僅包括單純的瑕疵安裝，也包括標的物原來并無瑕疵僅因安裝而產生瑕疵的情形。前者如傾斜裝置廚房壁柜的情形，后者如廚房壁柜安裝不牢而脫落到地產生的損失。該條款第二句處理的是因出賣人交付瑕疵安裝說明書而引起瑕疵安裝的情形。也就是說，在應當由買受人(包括買受人的委托人)進行安裝的情形，法律對瑕疵安裝說明書作出了特別的規定，這在德國被學者們稱為“宜家家居條款”[5]。例如，一部機器的安裝說明書不適用于所要安裝的零部件，或者因外文說明書翻譯不當導致的無法理解。對這一特別規定需要加以說明的是:(1)本句調整的只是安裝說明書有瑕疵，而不涉及物自身的瑕疵，后者歸一般違約條款和物自身瑕疵的認定準則來聯合調整;(2)該安裝可以由買受人為之，也可以由第三人為之;(3)如果標的物得到了無瑕疵的安裝，則不構成物的瑕疵;(4)欠缺安裝說明書，應當等同于安裝說明書的瑕疵①。

我國現行法律對此并無相應的規范條文。考慮到我國人口數量大和商品交易量高的實際背景，現實生活中必須由最終的買受人自行實施安裝的買賣合同(特別是家居買賣合同和諸如軟件等辦公用品買賣合同)數量非常之大。在此背景之下，將安裝瑕疵以及安裝說明書的瑕疵規定進我國的買賣法，對買受人(尤其是普通消費者)的利益保護意義重大。

3. 異類物交付或者不足交付瑕疵。我國合同法對異類物交付(即錯誤交付)或者不足交付(即過少交付)并無直接規定，而是涵攝在合同當事人履行債務所依照的具體約定中。如果發生這兩種情形，基于法典的體系解釋當可準用違約責任。問題是能否將這兩種情形依照物的瑕疵來處理，從而既給出賣人一個選擇后續履行權的機會，也減少買受人重新訂合同和處理舊合同違約責任的煩瑣?依照德國新債法第434條第3款的規定，“如果出賣人交付其他的物，或者交付的數量過少”，那么這應當等同于物的瑕疵。將異類物交付或者不足交付視為物的瑕疵需要具備兩個要件:其一，出賣人必須具備有履行自己所訂立的買賣合同的意思，即出賣人必須是將交付標的物作為履行自己在買賣合同上負擔的給付義務來完成的;其二，存在于給付與負擔義務之間的這種聯系必須能夠為買受人所認識，例如在郵購營業中，如果出賣人因不小心錯發了包裹，則該情形若能為買受人所認識，則不能將該錯誤交付視為物的瑕疵[10](P158)。盡管這兩個要點能夠判斷這兩類交付情形的瑕疵是否構成，但錯誤交付情形問題仍然存在。在交付的標的物嚴重偏離合同的約定(如在品質、類型、質量標準等方面存在嚴重偏差)導致買受人拒絕接受時，買受人是否可以適用此條文認定該物存在瑕疵?德國法對此尚不明確，德國聯邦法院目前也僅就數量不足給出答案，只有在出賣人顯然想要以數量不足的物來履行全部債務的情形，方準用物的瑕疵的規定。因此，如果出賣人的數量不足給付只是部分給付，也即其意思是其后追加交付不足的數量，則應當準用部分不履行(部分給付遲延、部分給付不能等)的規定[9](P676)。不過有學者提出，在交付物出現明顯偏離的情形時，人們應當考慮不適用瑕疵法，而是適用不履行法[6](P41)。

誠然，有必要借鑒德國對該類型瑕疵的具體規范，但就德國法出現的嚴重偏離預定物的錯誤交付導致買受人拒收的情形，在我國合同法上完全可通過合同目的落空這一制度得到解決。因此買受人可以直接向出賣人主張違約責任，不過舉證責任應由買受人自行舉證，方可限制買受人動輒以違約責任對抗瑕疵擔保責任的適用而直接解除合同，加重出賣人的負擔。

4. 輕微瑕疵。如果交付的標的物僅僅存在輕微瑕疵或者不顯著瑕疵，是否排除適用物的瑕疵的責任?我國法律并未規定，德國新、舊債法也都沒有明文規定。從體系解釋的角度來看，它們應當已經為法典所規定。因為即使是輕微瑕疵也意味著出賣人違反了合同義務，不能因為瑕疵是輕微的，就事先通過排除瑕疵本身的存在而限制買受人所擁有的權利，即不應使買賣合同在債務人的義務方面，具有不同于其他合同的特殊性，或者說，不能使出賣人的責任從一開始就低于一般的給付義務[4](P213)。否則，買受人對出賣人交付的瑕疵物的請求權或者出賣人應該按照合同約定全面履行債務的規范效力就貶值了。從瑕疵的輕微或者嚴重程度來區分買受人行使其后續的權利類型，而不是一開始排除適用輕微瑕疵問題，這就給買受人的保護予以平等對待。

結 論

我國買賣法關于物的瑕疵認定標準雖與晚近以來發達國家買賣法的規范模式大致相當，均基于私法自治原則采用以主觀瑕疵為主、客觀瑕疵為補充的認定標準。但是，在我國現行法體系內規范物的瑕疵認定的立法技術過于抽象和粗糙，并且特別法排除了建筑物等特種標的物的適用，普通法卻無明確規范指引，這些問題的存在直接導致瑕疵擔保法規范效力的弱化，在發生糾紛時也徒增司法操作的難度。因此，借鑒發達國家的成熟經驗，并結合我國整個買賣法體系，將瑕疵認定標準進行細化和補充就顯得非常重要。本文在傳統主客觀瑕疵二分法的框架下，對物的瑕疵先后按照約定的性能，預定的效用，再到通常效用三級審查標準進行具體認定。就一些特殊情形的瑕疵認定問題，如依公開性不實廣告購買而引起的與期待品質不符的瑕疵;安裝瑕疵及安裝說明書瑕疵;異類物交付或者不足交付瑕疵;輕微瑕疵等，我國法律存有漏洞。歐盟指令和德國新債法為強化對消費者的保護，并增強法典的可操作性，對這些特殊情形的瑕疵作了單獨規范，形成了抽象規范和具體列舉相結合的立法方式。我國合同法在現有體系框架內有必要對此予以消化吸收，以強化對我國消費者權益的保護。

參 考 文 獻

[1]梁慧星. 論出賣人的瑕疵擔保責任[J]. 比較法研究，1991，(3).

[2]最高人民法院經濟審判庭. 合同法解釋與適用(下冊)[M]. 北京:新華出版社，1999.

[3]梁慧星. 法律的概念性[EB/OL]. http://www.xici.net，2009-04-01.

[4]Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts[M]. Bundestagsdrucksache 14/6040，2001.

[5]PETER HUBER，FLORIAN FAUST. Schuldrechtsmodernisierung-Einführung in das Neue Recht[M]. München: Verlag C. H. Beck， 2002.

[6]迪特爾·梅迪庫斯. 德國債法分論，杜景林，盧諶譯[M]. 北京:法律出版社，2007.

[7]杜景林，盧諶編著. 德國債法改革:《德國民法典》最新進展[M]. 北京:法律出版社，2004.

[8]史尚寬. 債法各論[M]. 北京:中國政法大學出版社，2000.

[9]迪特爾·施瓦布. 民法導論，鄭沖譯[M]. 北京:法律出版社，2006.

[10]杜景林，盧諶. 德國新債法研究[M]. 北京:中國政法大學出版社，2004.

[責任編輯李宏弢]

Judgmental Criterion of Flaw of the Subject Matter:

Transformation， Deficiency and Improvement

YAN Cheng

(Law School， Heilongjiang University， Harbin， Heilongjiang 150080， China)

Abstract: China’s Contract Law establishes the judgmental criterion of flaw which is based on subjective flaw， and complemented by objective one. This fully embodies the legislative respects for the autonomy of private law between parties. Unfortunately， this criterion in the system of current law is not only too abstract and scattered， but also lack of definite standard guidance when involving special subject matter such as buildings， which weakens the law’s regulative effect and makes difficult the operational procedure. Therefore， we should regard the EU Directive and new German Obligation as our references in order to refine and supplement our judgmental criterion of flaw， improve our correlative laws and protect buyers’ interests， especially the consumers’.

Key words: subject matter; subjective flaw; objective flaw; protection of consumers’ interests