類推:當代德國法中的證立方法

摘要:類推是一種基于相似性的證立方法，文章在區分類推之結構與功能的前提下展開。類推的特別結構是:它以一項調整與待決案件相似事實的既有規范(類推基礎)為出發點，通過一般化得出一項適用范圍更廣的規范，從而將待決案件涵括其下。類比“推理”并不符合嚴格的邏輯要求，其法律確信度取決于類推基礎的一般化是否足以令人信服。應與類推結構相區分的是它的功能，它作為證立手段，既服務于狹義的法律適用，亦可作為法官進行法律續造的手段。一直以來，默示類推與明示類推都是德國聯邦最高法院民事判決中的證立形式之一，大多數類推的適用與拒絕都是以結果導向為前提進行目的衡量的產物。區分類推的結構與功能同樣有助于解決刑法和行政法領域的類推問題。

關鍵詞:類推;相似性論證;證立方法;明示類推;默示類推

作者簡介:埃爾馬·邦德(Elmar Bund，1930—2008)，生前為德國弗賴堡大學教授，曾任弗賴堡大學法學院院長、法律史與比較法律史研究所所長，從事法律史、法律理論與法律哲學研究，代表作《尤里安方法論研究》(1965年)、《法律邏輯與論證》(1983年)、《法律信息學導論》(1991年)等皆在相應領域影響廣泛。

譯者簡介:吳香香，女，中國政法大學民法學博士研究生，從事民法學研究。

校者簡介:朱慶育，法學博士，中國政法大學民商經濟法學院教授，從事民法學研究。

中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1000-7504(2010)03-0005-06收稿日期:2009-12-30

一、類推的結構與功能概述

(一)論證形式

1. 盡管每位法律人都知道或理應知道該如何理解類推，但鑒于法學理論文獻在此問題上的模糊不清，于此首先澄清本文的討論對象也許并非多余。類推是一種以相似性以及該相似之重要性推定為關注基礎的論證形式。區別于其他基于相似性的論證，類推有其特別結構:它以一項調整與待決案件相似事實的既有規范為出發點，將其一般化，并假定規范的適用范圍可以擴及至待決案件，從而令待決案件涵攝于該規范之下。

德國司法判例中，運用類推進行法律適用的經典案例，當屬帝國法院于1910年7月7日判決的一個案件:德國牧羊犬協會(簡稱SV)起訴其后成立的德國牧羊犬南德協會(簡稱SSV)，要求后者停止使用該名稱[1](卷74，第114頁以下)。帝國法院以民法典第12條作為類推基礎。這一規定保護的是自然人姓名權，包括針對無權使用相同(或易混淆)姓名者請求停止使用的權利。帝國法院將該項針對自然人的姓名權保護擴展至所有人。結果，作為法人的原告名稱亦被置于民法典第12條的保護之下。于此，不是簡單地聲稱待決案件與民法典第12條所預設之案件具有相似性，而是訴諸每一相似性中體現的部分相同性，即，承認具有法律人格的請求停止侵害之原告在這兩種情形下均是(姓名權的)權利主體，并且承認如下事實:他們使用姓名(名稱)的目的均在于，“將其作為對于公眾而言特定的，姓名(名稱)使用者的識別符號……使永久且明顯地區別于同類”[1](卷74，第115頁)。類推這一論證方式的特征是，將調整基點情形(Ausgangsfall)的規范視為一般規范的特別范型。上述案例中，法定基點情形與待決情形處于同一層級，二者均完全屬于法律主體姓名權保護之情形。因而，類推也被稱為“水平推論”(Niveauschlu?茁)[2](P724，761)。一般與特別“情形”的模糊表述于此并無大礙，只要能夠明確認識到，此處所涉，乃是規范獲取(Normgewinnung)之論證，并且是規范塑造了證立的各個階段。上述案例中，民法典第12條即為類推基礎。該項規范與涉及法人的、適用于待決案件的特別規范，都從屬于更具一般性的規范。觀察可知，這兩項特別規范的區別僅在一構成要素(Tatbestandselement):通過將自然人置換為法律主體與法人，即可由類推基礎得出其他兩項規范。同諸多類推情形一樣，在上述案件中，這些不同的構成要素均是法律教義學上的概念。因此，也許可以說，類推是通過一個上位概念而推導。

2. 一個廣為流傳的觀點認為，此等類推屬于法律邏輯之列，盡管時至今日已無人懷疑，類比“推理”并不符合嚴格的邏輯要求。邏輯必然性(根據 barbara模式)只能由論證的“降向枝杈”(der “absteigende Ast”)得出:所有法律主體的姓名(名稱)均受停止侵害請求權的保護，所有登記社團均是法律主體，因而所有登記社團的名稱均受停止侵害請求權的保護。根據barbara模式的第二種形式(nach barbara II)，原告的名稱可被涵攝于該特別規范之下。

相反，論證的“升向枝杈”(der “aufsteigende Ast”)則非屬演繹邏輯。如果自然人享有姓名權保護，那么，人們可能認為，一切法律主體均應有此保護。但這并非邏輯上的必然。它所涉及的，不過是一項不完全歸納:法律僅明確賦予法律主體中的一類——即自然人——以請求權，而該請求權被認為適于所有的法律主體。至于自然人與法人在姓名權方面是否應當“平等”，則是一個評價問題。類推僅是這樣一種論證方式:它展示了自然人和法人間基于部分同質性而具有的相似性，即二者均為法律主體，皆有姓名(名稱)，并據此為姓名權保護的擴展適用提供了理性的討論基礎。討論本身不能僅僅求諸公正、“交易需要”或類似的甚至更為模糊的規定。法律人樂于使用類推的原因在于，據以“導出”其他規范的論證起點是一項既存規范。借此，論證仿若基于實證法而得以證立。

從邏輯的角度觀察，類推并非僅僅顯示其獨有的結構特征。只要類推符合邏輯上的演繹法，它就會呈現為barbara式三段論結構。克盧格將類推邏輯化之后，這一特征顯得更加清晰。克盧格[3](P120以下)予類推以嚴格的形式，他借助類演算(Klassenkalkül)表述道:若——運用于前例——自然人類(α)和法人類(β)共同構成法律主體(γ)之合類(Vereinigungsklasse)(所謂的相似族群[?魧hnlichkeitskreis])，加之γ類乃是擁有姓名權保護元素(δ)之類的亞類，那么，β類同樣擁有姓名權保護之元素。該形式與經典邏輯語言表達的barbara模式三段論并無不同。其適用性乃是基于如下判斷:在姓名權保護方面，自然人和法人構成相似族群。

3. 即使類推因此而不具有邏輯意義上的形式特征，其論證結構亦別于其他基于相似性的證立方式。類推絕不僅僅是對事實與規范相似性的表面聯想，它還包含一個上位命題作為第三對比項(tertium comparationis)。如果是得到廣泛認可的類推，或據以類推的特征至為明顯，則第三對比項并不總是明白顯現。此之謂默示類推或略式類推(die implizite oder Kurzform der Analogie)。求解簡單方程式亦不必將每一步都明確列出，然而，方程式的解答唯有根據代數學的公式和法則始得確證。略式類推之被承認為類推，其方法論上的正當化基礎是，在德國法院實務中，類推這一證立程序已被標準化，并得到廣泛認可。非嚴格的(所謂修辭學的)論證結構并不意味著，它步趨心理思維之路，毋寧亦須對結構進行合理性論證，這與邏輯三段論甚是相似。因而，雖然有理由否認類推得享邏輯程式之尊榮，但若將其等同于“啟發法”(heuristisch)程序，又難免產生誤導。啟發法是心理學上一種發現新思想的方法，而發現新類推的法律人，其思想大多是基于重要相似性進行聯想而產生的。類推能否成立，取決于類推基礎的一般化是否足以令人信服。對此，巴托洛邁奇克①告誡道:“未將類推大前提用于法律規定相當的準確性進行表述者，將陷于作出非正當裁決的危險。”

4. 其他學科亦有一些名為“類推”、具某種程度邏輯嚴格性的證立方法，不過，它們對于法學意義甚微。

(1)亞里士多德①用?仳ναλογìα表示相同關系，如代數術語3/9與5/15，中世紀邏輯語言稱之為“比”②。它與法律類推的相關性在于，上述兩個商數是按照共同適用于二者的法則得出的:分母是分子的三倍。不同的分母可比做不同的法律效果。一般而言，法律類推的作用在于，將一項法律效果原封不動地轉用于一項法律未曾考慮的構成要件，不過，僅僅將法律效果“大致”轉用，亦無不可。

(2)若將代數上的“比”一般化為相同關系，即可得出一個具有同構性質的類推概念。若a與b之間形成R1關系，c與d之間形成R2關系，且R1與R2具有相同的形式特征(比如傳遞關系或非對稱關系)，那么aR1b與 cR2d即屬同構，aR1b與cR2d之間存在結構相同性。同構之于法學，意義有限。如子公司機構間的法律關系與母公司機構間的法律關系可能為同構。同構關系于法律適用的可用性亦僅限于極小的范圍，因為法律人首先關注的乃是關系的內容，非其形式特征。

(3)如果單依確切的概率，由給定特征的一致性推出其他特征的一致性，那么，我們能夠在相似性的基礎上確立一項精確的類推。但該路徑與法學并無太多吻合之處。法學更依賴于法官的內心確信，而不是統計學上可度量的確定程度。

(二)功能

與類推結構相區別的問題是:類推僅以實現(歷史上)立法者意志為旨歸，抑或服務于法官創造制定法既未明示亦未暗含的新規范。對于類推只是法官造法的工具、從而區別于以實現立法者意志為目的的解釋之觀點，并非全無異議。類推與解釋的界限，將于下文關于刑法的部分予以討論。長久以來，德國法學理論一直將類推和解釋的區別對應于法律創造和法律適用。這乃是狹隘理解法官受法律約束之原則的產物。由于瑞士民法典第1條第3款明確賦予法官以創造法律之權力，瑞士法學理論更容易認識到:法官裁判的論證結構及其與法律在內容上的吻合程度，是兩個不同的問題。同樣不可取的是，試圖以法律適用與法律創造的界限來劃分法律(或個別)類推與法(或整體)類推的做法。問題在于，類推何時服務于法律適用，何時又服務于法律創造?唯有所謂的主觀解釋理論，始能切實有效地劃定這兩種法律發現方式的界線。悖于歷史上的立法者意志、溢出“思考的服從”(das denkende Gehorsam)界限者，即屬法律創造。將立法者決定的必要修正稱為立法者的客觀意志，乃是對事實的遮蔽。即使假定存在一項延續至當下法律信念的立法者意志，所謂客觀解釋仍不足信守。而若是肯認法官造法的合法性，那么，同時授權法官依其權力修正法律將更令人信服。就此而言，類推亦可作為法官進行法律續造的手段。可能的話，新法規之形成亦需論證它與既存規范之關系。與類推密切相關的另一概念是所謂的法律漏洞。許多學者認為，僅在需要填補法律漏洞時，類推始為可能或準許。實際上，即使不觸及漏洞概念，類推問題的討論依舊可能且富有意義。雖然在諸多情形下，類推似乎意在表述立法者基于一以貫之的立場將會確立的規則，不過，基于法官法或習慣法上的構成要件之相似性，同樣可以進行類推。必須承認，法律史經驗表明，類推在法典法中的運用不斷得到擴展。

(三)特別問題

1. 類推與反推(argumentum e contrario)

關于類推與反推的關系，既往文獻通常主張，凡是類推可能之處，“邏輯上”亦得反推，而這兩種論證方式之取舍，最終須依法感而斷③。

當今法律理論對此不以為然。克盧格[3](P130)指出，若構成要件只是法律效果的充分條件，則不能進行反推。這不意味著，構成要件乃是法律效果之必要條件時，類推即須排除。自邏輯角度觀察，類推與反推之間并無關聯，雖然反推之可行，得以構成要件與法律效果間的不同蘊涵關系(Implikationsbeziehiung)為斷，但類推則無此特性。如不考察內容，或者說，若不進行目的論考量，就不能判斷，類推或反推能否恰當證立一項判決。若其間涉及歷史上立法者思想的安排，那么，在規則被加諸封閉性特點的情況下，不得再行類推。盡管如此，當法官認為通過法官造法來開啟其封閉性屬適當時，這一“農諺(Bauernregel)”即不再有效。若法官發現了(立法者忽略甚至否認的)相似性，即得依類推進行證立。

2. 例外條款的類推

此處所要討論的是，是否存在不具有類推能力的法規種類。我們暫不探討刑法上的類推禁止問題，而僅涉及既往文獻④提出的，所謂特別規范或例外條款的類推能力。術語皆有歧義。人們區分特別法規范與個別規范，并認為，前者即關于特別素材的規范，具有類推能力，而后者——“別于一般規則的”規范——則否。如此區分個別規范與特別法規范，就其邏輯與方法論上的不足取，可參考克盧格[3](P99以下)的概括論述。例外條款禁止類推的實質是，存在某些構成要件極其特別的條款，因其特別，以至于很難從中得出一般觀念。至今仍廣為流傳的例外條款禁止類推的觀點，僅是一種便宜的表述方式，它要表明的判斷毋寧是:類推基礎與適用于待決案件的一般原則均未得到認可。

二、類推在各法律領域的適用

下文所要論述者，是類推在不同法律領域的適用，因而，各個部分未必指向同一目標。民法領域于類推的運用沒有特別障礙，因而適于觀察論證結構的細節及結構要素的內容。為了避免混雜時間上相距甚遠的不同材料，并為量化分析提供可能，本文僅選取《聯邦最高法院民事裁判集》第50至67卷進行考察。有關民事程序及其他公法上(賠償)內容的判決也被納入考量范圍，因為這里首先要處理的是最高民事法院的論證風格，而此類公法內容與民法的思維方式極為相近。

刑法與行政法上的類推則因其內容而存在特別問題。下文僅處理有關這些法律領域的特別類推問題。限于篇幅，本文不擬處理基于對材料的廣泛觀察而對論證風格的描述。此處亦不討論勞動法、社會法及憲法上的類推問題。因為前二者與民法、行政法相比，沒有特別之處。而關于憲法的法律適用，有其自身特別性質，以本文如此之短的篇幅，實難示其全貌。

(一)民法

一直以來，類推都是最高法院判決中最重要的證立形式之一，盡管在眾多論證中它并不占有數量上的優勢。聯邦最高法院民事裁判庭每20個判決，即有一例涉及類推得到支持或遭到駁回的情形。

在結構上可以歸結為類推的證立手段，具有不同的外在形式。默示類推與明示類推的比例大約是1比2。在運用默示類推的判決中，大前提未被明確表述。聯邦最高法院僅僅指明，待決案件應當體現相同的法律思想或利益狀況。有些判決僅對大前提進行消極表述:彼此利益狀況或立法目的并無二致。另有一些判決則處于明示類推與默示類推兩極之間，雖表明指向同一法律思想，但未進一步闡述該法律思想的內容。

在類推明示適用的判決中，即大前提被明確表述的情形，其內容也很少借由法教義學上的概念而界定。聯邦最高法院大多以規則的法律政策意旨為根據，僅有少數判決中的大前提被歸溯至一般法律原則或法律思想。

與將規范追溯至一般法律思想相關的，是把數個個別規范作為類推基礎，此之謂法類推(Rechtsanalogie)。依其屬性，法類推的情形比法律類推少見，它所獲致的大前提也并非總是如此普遍，或如此具有根本意義，以至于可以被稱為一般法律思想。

若規范的類推適用被拒絕，目的多是為了避免它可能導致的結果。僅在極少數的判決中，類推之所以被拒絕，是因為按照聯邦最高法院的觀點，存在更好的證立方式以得出類似結論。有關例外條款排除類推之方法論討論亦不多見。

上述內容是對聯邦最高法院審判活動的方法論反思，而該法院本身很少進行此類省思。不過，至少在3個判決①中，它承認類推是填補法律漏洞的工具。

(二)刑法

基本法第103條第2款以憲法規范的形式確立了“法無明文不為罪(1um crimen sine lege)”之法治國原則，它被原文照搬到刑法典第1條，成為刑法的基本原則。刑法領域的通說據此主張，禁止將刑法規范作不利被告的類推適用。與類推禁止形成對照的是，多數情況下，不利被告的擴張解釋得到準許。因而，在刑法領域，類推與解釋之間的界限問題有著重大的實踐意義。不過，只要稍作詳察，就會發現，通說其實并非像通常所認為的那樣，具有“絕對的支配性”，這尤其表現在刑法學術之外。有關類推禁止的討論乃是立法者政治考量的結果。1935年6月28日，舊刑法典第2條修正案曾明確課予法官進行刑罰類推(Strafbegründende Analogie)的義務。在(對德)管制委員會第3號公告第11條第3款明確禁止德國法院進行刑罰類推之后，1946年1月30日，管制委員會法第11號法案廢止了刑法典第2條。為此，阿圖爾·考夫曼②將刑法上的類推禁止指稱為一項“禁忌”。

罪刑法定原則無疑應當得到堅持。然而，正如眾多有關刑法類推之專著與論文作者所質疑的，從這一原則是否可以推導出:刑罰類推應被禁止，而擴張解釋卻得允許?即使是教科書，對此亦歧見不斷。其中，一項常見的通說反對理由是，區分擴張解釋(“在可能的文義范圍內”或類似定義)與類推極為困難。若將解釋最廣義地理解為法律的闡釋性適用(die interpretatorische Anwendung)，那么，類推亦不失為解釋之一種。從邏輯的角度觀察，類推與解釋在結構上并無不同。假若認為，類推之為修辭性證立形式具有自身的結構，則需要隨時追問，某項證立是否屬于(至少是明示的)類推。然而，裁判結論是只經類推而得出，抑或亦需借助解釋手段，根本無法依證立結構的特征來確定。對此，只要對法院判決稍作分析，即可明了。反對通說的決定性論爭，也許不在于解釋與類推之區分缺乏理論根據，或者不具有實踐可操作性。通說的錯誤毋寧在于，它試圖用論證形式來區分正當與非正當的法律發現，實際上，憲法與法律的立法者想要防止的是:刑事法官對于規范內容的理解極度偏離法定構成要件，以至于歷史上刑事立法者意志在法律發現時不復得見。只要有根據，不利被告的法律適用其實一直得到允許，被禁止的不過是法律的自由創造。對此觀念，有如上文所述，瑞士法學界較之德國更容易接受。但本文見解，目前亦為德國一些著名刑法學家所認同。

(三)行政法

1. 行政法領域同樣存在類推禁止問題。行政法(社會安寧法)與懲戒法領域上的問題與刑法別無二致，茲不贅述。似乎不妨由此認為，從各項公權介入私域的法律保留中可以推出，所有確立公權介入的規范(eingriffsbegründende Normen)都禁止類推。安許茨(Anschütz)[4]即持此觀點并作了詳細論證，但他的學說并未發展成為主流。雖然類推禁止在行政法領域亦被納入考量，但程度遠不如刑法領域的文獻與判決，后者視之為法治國的守護神而予以捍衛。

如果將法律保留理解為公權對私域的介入須經法律明定，那么，有如刑法領域，合法的法律發現之界限亦非在論證形式，而在于內容相對于歷史上立法者意志的偏離程度。

2. 行政法的教義學與司法權之形成以及法典編纂的統一化遠較民法與刑法為晚。由此即可解釋，為何時至今日，行政法方面的判決中可供考察的類推，仍經常以民法典和民事訴訟法(最近被納入行政訴訟法第173條)為基礎。即使行政法存在自己的類推基礎，在迄今為止的司法判決中，亦主要是體現在程序法上。這可從大量的政府程序類型以及下級服從上級原則的要求中窺知。1976年5月25日的行政程序法將使許多此類類推成為多余。

3.縱然本文如此概略地討論行政法中的類推，亦不容忽略其中一個有著特別傳統的方法論問題，即，類推與一般法律思想(der allgemeine Rechtsgedanke)之適用的區分。若將類推理解為如上文所述的具有結構性特點的證立形式，那么，區分就顯得沒有根據，因為論證無論如何都建立在既定規范(或多或少)一般化的基礎之上。類推與一般法律思想的適用之對立，也許可視作一個事物的正反兩面。類推是以恪守法律為旨歸的論證形式，強調借此獲致的規范源自實定法;一般法律思想的適用不依托于給出類推基礎的實定法，而是訴諸上位規則，強調上位規則的規范或規范淵源品格。努力進行區分的動因，來自于對民法規范在日漸獨立的行政法領域被承認為“有效”的反觀。對此，類推式法律發現的語言形式也許發揮了一定的作用，它所表述的是將基礎規范類推適用于未予規范的構成要件。隨著行政法的獨立性和教義學模型的日漸發展，對于一般法律思想與類推之區分的現實性和清晰度方面的強調日漸式微。今日司法判例中，類推與一般法律思想的適用，很大程度上(偶有批評者①)被當做同義詞使用。

對一般法律思想適用學說中大前提的關注，導致行政法領域出現了根據適用范圍或具體化程度對大前提進行區分的做法。沃爾夫(H.J.Wolff)②即據此區分一般法律原則(由僅以多數人的利益和狀態為條件的正義原則導出，如善良風俗原則)與特別法律原則(由以較為具體的生活關系或利益狀況為條件的正義原則導出，如對自力救濟的限制和法律聽證權)。不過，沃爾夫所稱特別法律原則，哈爾特③則視之為一般法律思想。被普遍承認的“一般法律思想”之術語，指的是適用于所有法律領域的法律原則，如誠信原則。

結 語

類推乃判決的證立形式，可稱之為相似性論證，它有其特別的結構:以調整與待決案件相似情形的既有規范(類推基礎)為出發點，通過一般化得出適用范圍更廣的規范，從而將待決案件涵括其中。類推就其性質而言非屬邏輯。它合乎邏輯的只是，以經由一般化而獲得的大前提進行涵攝時，符合barbara模式三段論。類推的法律確信度非在邏輯嚴格性，而在于大前提的信服力。

應與類推結構相區分的是它的功能。類推之為證立手段，既服務于狹義的法律適用，亦為自由的法官造法提供支持。這種以實證規范為出發點的論證并不顯示，其結果是否合乎(歷史上)立法者意志。

通過對聯邦最高法院1071個判決的抽樣調查，本文還研究了類推在當今高等法院的司法實務中被適用的頻率和形式。調查顯示，其中有23例明示類推(明確表述了大前提)和12例默示類推(僅暗示而未明確表述大前提)。只有極少數判決(4例)的大前提內容是通過教義學概念得以界定的，大多數類推則是聯邦最高法院通過訴諸規則的法律政策目的而實現。而類推之拒絕，多數亦是明顯以結果導向為前提進行目的衡量的產物(16例)，少數(3例)則是因為，較之類推，教義學上的證立手段更適于達致同一結果。排除例外條款之類推、卻缺乏充分的方法論支持的情形，僅在3例判決中存在。

區分類推的結構與功能有助于解決刑法和行政法領域的類推問題。在刑法領域，類推禁止一直是絕對的主流學說，而行政法領域，對確立公權介入的規范之類推禁止，則受到一定程度的限縮。兩個法域的類推問題，都不應以證立結構、而應以判決在內容上與立法者意志的偏離程度為判斷標準。這一不同于刑法領域通說的觀點似乎正為越來越多的人所接受。從結構的角度觀察，特別存在于行政法傳統中的區分類推與一般法律思想之適用的做法，實難成立。

參 考 文 獻

[1]帝國法院民事裁判集[C].

[2]齊恩. 邏輯學教科書——實證基礎兼論邏輯史[M]. 1920.

[3]克盧格. 法律邏輯，第3版[M]. 1966.

[4]行政法實務檔案[Z]. 1906，(14).

[責任編輯李宏弢]

Analogy: Evidence Justificating Method in German Legislation

Elmar Bund [DE]

Translated by WU Xiang-xiang，Proofread by ZHU Qing-yu

Abstract: Analogy is an evidence justifying method based on similarity. This article is spread by distinguishing the structure and function of analogy. The special structure of analogy is that: it starts from a similarly established norm (analogical base) concerning the case which is to be adjusted and settled， reaches a more extensive application of it by generalization method in order to include the case to be settled. The “reasoning” of analogy is not strictly logic and its legal credibility is decided by that of the generalization. The function of it is different from its structure and as an evidence justifying method， it serves the law in a narrow sense as well as the judge in settling cases. Over time， implicit and explicit analogy is applied in the Supreme Court of Germany in the sentence of civil cases and whether or not to adopt the method is decided according to the possible result. To distinguish the structure and function of it also helps to solve problems in criminal law or administrative law.

Key words: analogy; similar proof;evidence justifying method; explicit analogy; implicit analogy