民事間接強制執(zhí)行適用原則研究

摘 要:民事間接強制執(zhí)行的適用原則，是指導與規(guī)范民事間接強制執(zhí)行措施的基本準則。由于大陸法系各國在間接強制執(zhí)行措施的設置以及立法指導思想存在差異，致使有關這一原則的規(guī)定不盡相同。為了指導我國間接強制執(zhí)行，以及保證有關間接強制執(zhí)行的規(guī)范性與統(tǒng)一性，我國不僅應當采用立法的形式對于間接強制執(zhí)行的適用原則作出規(guī)定，而且這些規(guī)定應當體現(xiàn)執(zhí)行措施申請原則、間接強制執(zhí)行特定原則以及間接強制執(zhí)行有限原則。

關鍵詞: 民事;間接強制執(zhí)行; 適用原則;問題研究

中圖分類號:DF72

文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.02.07

民事間接強制執(zhí)行，作為不同于直接強制執(zhí)行的一種執(zhí)行方式，在我國執(zhí)行實踐中越來越普遍地被適用。然而對于這種在現(xiàn)實執(zhí)行實踐中日益增多的執(zhí)行方式，有關的理論研究卻很不深入，與執(zhí)行實踐以及有關的法治要求不相適應，有必要對于這種執(zhí)行方式及其相關問題進行深入的研究與探討，以完善相關立法及其民事執(zhí)行理論。在有關民事間接強制執(zhí)行的諸多問題中，民事間接強制執(zhí)行的適用原則不能不說是其中最為重要的問題之一。為此，本文擬在對大陸法系一些主要國家有關這一問題的立法及其理論進行比較研究的基礎上，對完善我國間接強制執(zhí)行的適用原則作一探討。

一、國外有關間接強制執(zhí)行適用原則比較

在強制執(zhí)行理論中，按照通說的觀點:“直接執(zhí)行是指民事執(zhí)行機關直接對執(zhí)行標的采取執(zhí)行行為，從而實現(xiàn)債權人權利的執(zhí)行。”[1]而“間接執(zhí)行，即執(zhí)行機關不直接以強制力實現(xiàn)債權人之權利，而予債務人一定之不利益，使其心理上受壓迫，而自行履行債務，以實現(xiàn)私權之內(nèi)容之執(zhí)行。”[2]由直接執(zhí)行與間接執(zhí)行兩個概念可見，兩者的基本區(qū)別在于:直接強制執(zhí)行是執(zhí)行機關直接對執(zhí)行標的進行的執(zhí)行，即對于執(zhí)行標的采取查封、扣押、拍賣、變賣等措施，以實現(xiàn)債權人權利的行為;而間接執(zhí)行則不是直接對于執(zhí)行標的進行執(zhí)行，而是由執(zhí)行機關對債務人采取處以財產(chǎn)上或者人身上的不利益，例如，責令債務人支付遲延履行的利息、罰款，甚至拘留債務人等方式，從而對于債務人形成一定程度上的心理強制，迫使其履行債務的行為。由于間接強制執(zhí)行采用的是通過對于債務人的財產(chǎn)或者人身處以一定程度不利益的方式，來強制或者迫使債務人履行債務，因而，其所采用的方式與方法必然會對債務人的財產(chǎn)與人身造成一定程度上的損害。為此，在大陸法系各國的立法及其民事執(zhí)行的實踐中，對于間接強制執(zhí)行采用什么樣的適用原則，就成為了這一領域首先應當考量的一個重要問題。

綜觀大陸法系有關民事間接強制執(zhí)行的立法及其執(zhí)行實踐，雖然在民事強制執(zhí)行的立法上都對間接強制執(zhí)的方式與執(zhí)行措施都作出了明確規(guī)定，但是，由于各國在立法指導思想、有關間接強制執(zhí)行具體措施的規(guī)定，以及民事執(zhí)行基本理論觀念上的差異，各國立法規(guī)定所體現(xiàn)出的關于民事間接強制執(zhí)行的適用原則，卻是不盡相同的。下面就法國和德國民事強制執(zhí)行立法的規(guī)定所體現(xiàn)出的有關間接強制執(zhí)行的適用原則進行比較分析。

(一)法國的間接強制執(zhí)行適用原則

1.執(zhí)行措施申請原則

執(zhí)行措施申請原則，是《法國民事執(zhí)行程序法》所體現(xiàn)的一項原則。所謂執(zhí)行措施申請原則，是指在民事執(zhí)行程序中，債權人為了實現(xiàn)自己的債權，不僅應當向執(zhí)行機關提出執(zhí)行申請，以及根據(jù)直接執(zhí)行或者間接執(zhí)行等不同執(zhí)行措施的特點，選擇與申請執(zhí)行有關的執(zhí)行措施，而且債權人有關執(zhí)行措施的選擇，應當符合實現(xiàn)自身債權的目的，且不能超出必要的范圍。例如，《法國民事執(zhí)行程序法》第2條規(guī)定:“持有確認其享有數(shù)額確定、可追償之債權執(zhí)行根據(jù)的任何債權人，得按照每一種執(zhí)行措施的特定條件，就債務人的財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。” [3]第22條規(guī)定:“債權人得選擇適于確保執(zhí)行或者能夠保全其債權的措施。此種措施的執(zhí)行不得超出為取得債務清償所必要的范圍。” [3]

由上述規(guī)定可見，在法國的民事執(zhí)行中，債權人根據(jù)實現(xiàn)自身債權的需要對于直接執(zhí)行還是間接執(zhí)行，以及具體執(zhí)行措施進行選擇。這不僅是執(zhí)行的一項基本原則，也是申請執(zhí)行的法定要求。法國之所以在其執(zhí)行程序法中要求債權人選擇執(zhí)行措施，或者說授予了債權人對于執(zhí)行措施的選擇權，從法國民事執(zhí)行程序立法基本觀念的角度上看，顯然與法國民事執(zhí)行程序立法中的“當事人參與主義”存在直接聯(lián)系。

所謂當事人參與主義，指的是在民事執(zhí)行中當事人享有參與民事執(zhí)行活動權利的理論與思想。按照這種思想與基本理念，在民事執(zhí)行活動中，債權人不僅負有配合、協(xié)助執(zhí)行機關的執(zhí)行活動與執(zhí)行行為的義務，而且享有對于執(zhí)行機關所采用的執(zhí)行措施及其執(zhí)行方式的知情權，以及選擇采用直接執(zhí)行還是間接執(zhí)行方式，及其具體執(zhí)行措施的權利。而法國在民事執(zhí)行程序中之所以采用當事人參與主義，不僅與主導法國民事訴訟程序立法的當事人主義存在直接的聯(lián)系，而且從執(zhí)行實踐的角度上看，還具有追求

提高執(zhí)行效率、實現(xiàn)執(zhí)行目的等方面的原因。由于債權人作為自身利益受到侵害的當事人，是執(zhí)行行為的直接受益人，因而，通常情況下債權人對于采用什么樣的執(zhí)行方式及其執(zhí)行措施，能夠更加迅速、快捷、有力以及有效的實現(xiàn)自己的債權，不僅最清楚，也應當最有發(fā)言權;同時，執(zhí)行活動中作為具體實施執(zhí)行行為的法官或者執(zhí)行人員，對于應當采用什么樣的執(zhí)行方式或者執(zhí)行措施的判斷，有時也可能存在一定程度的瑕疵。為此，在有關執(zhí)行程序的立法上賦予債權人有關執(zhí)行方式與執(zhí)行措施的選擇權、申請權，不僅有利于提高債權人協(xié)助、參與以及配合執(zhí)行的積極性，也有利于提高執(zhí)行效果從而實現(xiàn)執(zhí)行目的。

2.直接執(zhí)行與間接執(zhí)行并行原則(執(zhí)行方式選擇原則)

直接執(zhí)行與間接執(zhí)行并行原則，在理論上有學者也稱之為“執(zhí)行方式選擇原則”。該原則也是法國民事執(zhí)行立法規(guī)定所體現(xiàn)出的一項原則。所謂直接執(zhí)行與間接執(zhí)行并行原則，指的是在有關民事執(zhí)行的立法規(guī)定中，就直接執(zhí)行與間接執(zhí)行兩種執(zhí)行方式的意義及其使用而言，立法上沒有主、次之分和先后順序之分;以及執(zhí)行實踐中，法官或者執(zhí)行人員在執(zhí)行方式的選擇上，是采用直接執(zhí)行還是間接執(zhí)行，完全取決于執(zhí)行當時的需要。換言之，直接執(zhí)行與間接執(zhí)行雖然是兩種完全不同的執(zhí)行方式，但是，不僅就立法的規(guī)定而言，兩者處于同樣的位置，具有同等的重要性;而且在執(zhí)行實踐中，法官或者執(zhí)行人員在執(zhí)行方式的使用上不受任何限制，既可以選擇直接執(zhí)行的方式，也可以選用間接執(zhí)行的方式。

法國《民事執(zhí)行程序法》第33條規(guī)定:“任何法官，為確保其裁判決定的執(zhí)行，均可命令，甚至依職權命令逾期罰款。如具體情形表明有此必要，執(zhí)行法官得對由另一法官做出的裁判決定附加規(guī)定逾期罰款。”第34條規(guī)定:“逾期罰款獨立于損害賠償。逾期罰款，或者為臨時性質，或者為最終確定性質。除法官已明確其規(guī)定的逾期罰款屬于最終確定性質之外，逾期罰款均應視為臨時性質。只有先就法官確定的期間宣告臨時罰款之后，始能命令最終確定的逾期罰款。如此條件之一未能成就，逾期罰款均作為臨時罰款予以結清。” [3]10-11按照上述規(guī)定，在法國的民事執(zhí)行活動中，法官或者執(zhí)行人員為確保裁判能夠得到執(zhí)行，不僅可以在不經(jīng)直接強制執(zhí)行的條件下，直接依職權命令債務人支付“逾期罰款”，而且在必要時，還可以就其他法官所做出的裁判附加“逾期罰款”。而在《法國民事執(zhí)行程序法》中，“逾期罰款也稱為‘遲延罰款’，是一種‘附加性’、‘可能性’的金錢處罰，通常按照‘遲延一日罰款多少’來確定罰款數(shù)額。” [3]10由于這是一種通過累計性的金錢處罰來威脅、迫使債務人在法律規(guī)定的期間內(nèi)履行裁判文書所確定的義務的方法，因而在性質上是一種間接強制執(zhí)行措施。

就間接強制的類型而言，它包括兩類:一是臨時性間接強制;二是終局性間接強制。所謂臨時性間接強制，指的是不確定逾期罰款數(shù)額的間接強制。這種間接強制的特點在于，對于逾期罰款的數(shù)額暫時不予確定，即使確定了逾期罰款的數(shù)額，終局清算時法官亦有權根據(jù)執(zhí)行情況，諸如，債務人履行時的行為，以及客觀困難等變更原來臨時確定的罰款數(shù)額。所謂終局性間接強制，指的是確定了逾期罰款數(shù)額的間接強制。這種間接強制的特點在于，對于逾期罰款的數(shù)額法官原則上不得變更。

(二)德國的間接強制執(zhí)行適用原則

1.間接強制執(zhí)行特定原則(一請求權一執(zhí)行方法原則)

在德國，間接強制執(zhí)行特定原則，是民事執(zhí)行立法規(guī)定所體現(xiàn)出的一項原則。在有關強制執(zhí)行的理論上，這項原則又被稱之為“一請求權一執(zhí)行方法原則”。所謂間接強制執(zhí)行特定原則，是指在民事強制執(zhí)行的立法規(guī)定上，就直接強制執(zhí)行與間接強制執(zhí)行兩種執(zhí)行方法的意義、重要性及其使用而言。它們

不僅從立法規(guī)定的角度上看，存在主、次以及先后的順序之分，即直接強制執(zhí)行的使用不僅優(yōu)于間接強制執(zhí)行，以及適用范圍廣于間接強制執(zhí)行;而且間接強制執(zhí)行只能在法定的條件下，針對法定的執(zhí)行標的適用。換言之，無論從立法規(guī)定還是執(zhí)行實踐有關執(zhí)行方式使用的角度上看，間接強制執(zhí)行都只能是一種有限的、特定范圍內(nèi)具有補充性質的執(zhí)行方法。

《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第803條規(guī)定:“(1)對動產(chǎn)的強制執(zhí)行，以扣押的方法為之。扣押的范圍不得超出清償債權人與支付強制執(zhí)行費所必要的限度。(2)應扣押的標的物變買后，除償付強制執(zhí)行費用外無余額時，不得實施扣押。” 第883條規(guī)定:“(1)債務人應交付動產(chǎn)或一定數(shù)量的特定動產(chǎn)時，由執(zhí)行員將物從債務人處取去并交與債權人。”第887條規(guī)定:“(1)債務人不履行某種作為，而此項作為是第三人可以實行的，第一審受訴法院依申請授權債權人，以債務人的費用，實行之。(2)債權人可以同時申請，判令債務人預付該項作為的費用，如實行該項作為支出超額費用時，有權再次請求。(3)本條規(guī)定不適用于對物之交付或給付的強制執(zhí)行。”第888條規(guī)定:“(1)一種作為不能由第三人實行，而且是完全取決于債務人的意思時，第一審受訴法院依申請可以宣告，債務人如不實行該項作為時，將處以強制罰款，如仍不實行，將處以強制拘留。一次罰款的數(shù)額不得超過5萬德國馬克。關于強制拘留，適用第4章中關于拘留的規(guī)定。”第890條規(guī)定:“(1)債務人違反其不作為或容忍某種作為的義務時，第一審受訴法院應依債權人的申請因每一次違反行為對債務人處以違警罰款，如仍不遵守時，處以6個月以下的違警拘留。一次違警罰款的數(shù)額不得超過50萬德國馬克，違警拘留總共不得超過兩年。”[4]

按照上述規(guī)定，在德國民事執(zhí)行中，不僅對于金錢債權的強制執(zhí)行只能適用直接執(zhí)行的方式，即由執(zhí)行人員徑行對執(zhí)行標的進行查封、扣押、變賣，以及將變賣所得到的價金交付或者分配給債權人，以實現(xiàn)債權人的債權(注:德國有關金錢債權強制執(zhí)行的大量規(guī)定，請參見謝懷栻譯:《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，2001年版，第803—882條的有關內(nèi)容。);而且在有關物的交付執(zhí)行中，也只能采用直接強制執(zhí)行的方式，即由執(zhí)行機關或者執(zhí)行員將應交付的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)從債務人控制之中強制取出，交由債權人占有。間接強制執(zhí)行只有在執(zhí)行針對的是“不可代替的作為”，以及債務人違反其不作為或容忍某種作為的義務時，由于該類義務在性質上既非他人可代為履行，又不能直接強制執(zhí)行時，才可以使用諸如強制罰款、強制拘留或者違警罰款、違警拘留等間接強制執(zhí)行方式。除此之外，其他的行為請求權以及財產(chǎn)上給付請求權的強制執(zhí)行，均應采用直接執(zhí)行或者代替執(zhí)行方式，而不可以采用間接強制執(zhí)行的方式。換言之，從強制執(zhí)行方式的意義、適用范圍和實際適用價值的角度上看，在德國有關民事強制執(zhí)行的法律規(guī)定中，直接強制執(zhí)行不僅明顯優(yōu)于

間接強制執(zhí)行，以及在執(zhí)行實踐中適用范圍廣于間接強制執(zhí)行;而且相對于直接強制執(zhí)行而言，間接強制執(zhí)行僅僅是一種被限制在特定條件下，且針對特殊執(zhí)行情況的一種執(zhí)行方法。

2.間接強制執(zhí)行有限原則

間接強制執(zhí)行有限原則，也是德國民事強制執(zhí)行立法規(guī)定所體現(xiàn)出的有關間接強制執(zhí)行的一項適用原則。

所謂間接強制執(zhí)行有限原則，包括兩方面的內(nèi)容:一是執(zhí)行機關及其執(zhí)行人員在間接執(zhí)行中，不可以對債務人進行威脅、恐嚇，以及對于某些特定的人員必須預先履行法定的手續(xù);二是間接強制執(zhí)行不適用于法定的一些特定情形。例如，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第888條，在針對有關“不可替代作為”間接強制執(zhí)行的條款中規(guī)定，對于不可替代作為的間接強制執(zhí)行規(guī)定:“(2)不得以強制手段相威嚇。(3)本條規(guī)定不適用于判令結婚、判令同居以及根據(jù)雇傭契約判令給付勞動的情形。”第888條之1規(guī)定:“在第510條之2的情形(注:

《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第510條之2是有關“對于履行行為的判決”的規(guī)定，該條規(guī)定:“判決命履行某種行為時，可以同時依原告的申請，判令被告如不于一定期間內(nèi)履行時應支付損害賠償;損害賠償，由法院依自由裁量確定之。”)

，判令被告支付損害賠償時，不得依第887條與第888條的規(guī)定實施強制執(zhí)行。”第890條在針對有關債務人違反其作為或容忍某種作為義務間接強制執(zhí)行的條款中規(guī)定:“(2)在宣告義務的判決中如未對被告給以警誡時，第一審受訴法院應依申請在判處之前，預先給以相應的警誡。(3)法院依債權人的申請，根據(jù)債務人以后所為可能違反義務的行為發(fā)生的損害，判令債務人在一定期間提供擔保。”第904條規(guī)定:“對下列人員不得拘留:1.在開會期間的聯(lián)邦議院議員、州議院議員或第二院的議員，但經(jīng)會議批準執(zhí)行時不在此限;2.(刪除)3.船舶在航行中而不在港口停泊時的船長、船員與全體在海船上任職的人員。”第905條規(guī)定:“在下列情況下，拘留中斷:1.經(jīng)議會的會議要求時，對聯(lián)邦議會議員、州議院議員或第二院的議員的拘留，在會議期間中斷;”第906條規(guī)定:“對于因執(zhí)行拘留而使健康受到顯著危害的債務人，在此種狀態(tài)存續(xù)期間，不得執(zhí)行拘留。”第909條第2款規(guī)定:“(2)拘留命令發(fā)生之日起滿3年后，不得再執(zhí)行。”第910條規(guī)定:“對官吏、宗教師或公立學校的教師執(zhí)行拘留時，執(zhí)行員應先通知其上級主管機關。等上級機關派人代理債務人的職務后，才能執(zhí)行。上級機關應立即發(fā)出必要的命令并將之通知執(zhí)行員。”[4]246-250

二、法、德兩國間接強制執(zhí)行適用原則差異之原因及法理分析從上述法國與德國

有關間接強制執(zhí)行的立法規(guī)定，以及由立法規(guī)定所體現(xiàn)出的關于間接強制執(zhí)行適用原則的比較中可以看出，兩國有關間接強制執(zhí)行的適用原則存在較大的差異。而同為大陸法系國家的法國與德國，在民事間接強制執(zhí)行的適用原則上存在如此的差異，其原因何在?筆者認為，雖然從兩國社會的歷史、人文環(huán)境，以及支撐兩國民事強制執(zhí)行立法理論的角度上看，可以說導致這種差異的原因是多方面的;但是，兩國間接強制執(zhí)行制度及其有關間接強制執(zhí)行措施規(guī)定上的不同，以及貫穿于間接強制執(zhí)行立法中的人權保障觀念的差別

，不能不說是導致這種差異出現(xiàn)的最為主要的原因。

從有關間接強制執(zhí)行措施的具體規(guī)定來看，法、德兩國有關間接強制執(zhí)行措施的規(guī)定是存在較大差別的。這種差別不僅體現(xiàn)在有關間接強制執(zhí)行措施的種類上，也表現(xiàn)在間接強制執(zhí)行措施的性質和強度上。從種類上看，法國雖然有關強制執(zhí)行規(guī)定的法律眾多，所涉及的內(nèi)容也較為雜亂，但是綜觀法國有關民事強制執(zhí)行的所有法律規(guī)定，就間接強制執(zhí)行措施的規(guī)定而言，僅限于“逾期罰款”。而德國有關間接強制執(zhí)行的措施，除了“強制罰款”、“違警罰款”以外，還包括“強制拘留”、“違警拘留”等間接強制措施。

從兩國規(guī)定的有關間接強制執(zhí)行措施的性質和強度來看，法國有關間接強制執(zhí)行措施的規(guī)定由于僅限于“逾期罰款”，而“逾期罰款”作為采用累進制，即罰款金額逐日增加的金錢懲罰來迫使債務人履行判決義務的一種間接強制執(zhí)行措施，其性質僅僅是對于債務人的一種金錢上的處罰。它不涉及對于債務人的人身強制，而且，由于不是對于債務人人身方面的強制，就其強度而言也是相對較低的。而德國立法上規(guī)定的間接強制執(zhí)行措施，無論就其性質還是強度都較法國的規(guī)定更多樣化而且更強硬。即德國有關間接強制執(zhí)行措施的規(guī)定，不僅在性質上既包括對于債務人金錢方面的強制措施，也包括對于債務人人身方面的強制措施;而且所規(guī)定間接強制執(zhí)行措施的強度也大大超過法國有關間接強制執(zhí)行措施的規(guī)定。按照《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第888條、第890條的規(guī)定，在德國的民事間接強制執(zhí)行中，一次性“強制罰款”的數(shù)額最高可以達到5萬德國馬克;一次性“違警罰款”的數(shù)額最高可以達到50萬德國馬克;一次性“違警拘留”的期間最高可以達到6個月，如果累計拘留的話，“違警拘留” 總共可以達到2年。

由于法、德兩國有關民事間接強制執(zhí)行措施的立法規(guī)定，在內(nèi)容以及間接強制執(zhí)行措施均存在重大差異，在此條件下，就德國法而言，基于現(xiàn)代人權保障觀念的基本要求與影響，為了保護債務人的基本權利以及防止過于嚴酷的執(zhí)行，不僅要求德國從執(zhí)行立法上嚴格控制間接強制措施的適用，以防止強制措施的不當適用以及廣泛使用對于債務人基本權利造成的危害，而且要求德國立法在有關民事間接強制執(zhí)行適用原則的規(guī)定上，采用“間接強制執(zhí)行特定原則”以及“間接強制執(zhí)行有限原則”。這也就自然而然的成為了德國間接強制執(zhí)行立法上的必然選擇。換言之，德國這種立法選擇及其適用原則的規(guī)定，不僅是基于其間接強制執(zhí)行措施在種類、性質及其強度上的特點，也是基于現(xiàn)代民事間接強制執(zhí)行中實現(xiàn)

人權保障的需要。而法國有關民事間接強制執(zhí)行措施，由于只有對于債務人金錢上的處罰規(guī)定，沒有對于債務人的人身強制性規(guī)定，因而其在民事間接強制執(zhí)行的適用原則上，采用“執(zhí)行措施申請原則”以及“直接執(zhí)行與間接執(zhí)行并行原則”，與現(xiàn)代民事執(zhí)行理念并不相悖，因而，從立法上規(guī)定這樣的間接強制執(zhí)行措施的適用原則，也就是順理成章的事了。

三、間接強制執(zhí)行適用原則的歷史發(fā)展趨勢

從上述導致法、德兩國間接強制執(zhí)行適用原則差異的原因可見，在現(xiàn)代民事間接強制執(zhí)行的立法過程中，人權保障觀念不僅主導以及積極影響著各國有關民事間接強制執(zhí)行的立法，而且導致

在有關間接強制執(zhí)行的立法規(guī)定中，債務人基本權利的保障日益受到關注;同時，鑒于間接強制執(zhí)行措施的廣泛適用具有增大危及債務人基本權利的可能性，為此，依照通常的邏輯，大陸法系各國有關間接強制執(zhí)行措施的適用不僅應該更加謹慎，也應該受到更多的限制。但是，從大陸法系有關民事強制執(zhí)行立法歷史發(fā)展進程，以及強制執(zhí)行實用技術發(fā)展的角度上看，間接強制執(zhí)行措施的使用卻似有擴大化的趨勢，這種趨勢與趨向在日本民事強制執(zhí)行立法及其執(zhí)行實踐歷史發(fā)展的進程中體現(xiàn)得較為充分。

日本最初的民事強制執(zhí)行立法，在有關直接強制執(zhí)行與間接強制執(zhí)行措施的適用原則上，基本采用德國民事執(zhí)行立法規(guī)定所體現(xiàn)的“間接強制執(zhí)行特定原則”以及“間接強制執(zhí)行有限原則”。按照這些原則以及所謂的間接強制執(zhí)行補充性理論，在民事強制執(zhí)行中，直接強制執(zhí)行措施的使用不僅優(yōu)于間接強制執(zhí)行措施，而且間接強制執(zhí)行只能在法定的條件下，針對特定的執(zhí)行標的適用。日本1979年《日本民事執(zhí)行法》第172條第一款關于“對于不能以前條第一款的強制執(zhí)行的方法對作為或不作為強制執(zhí)行的，執(zhí)行法院根據(jù)拖延的時間或者認定適當?shù)囊欢ㄆ陂g內(nèi)不履行時，為確保債務的履行應立即命令債務人向債權人支付認為適當?shù)囊欢〝?shù)額的金錢” [5]的規(guī)定，就是日本當時關于這種間接強制執(zhí)行立法形態(tài)的具體表現(xiàn)。即按照日本最初民事強制執(zhí)行立法的規(guī)定，在民事強制執(zhí)行中，間接強制執(zhí)行只能在特定條件下，針對作為與不作為且無法進行直接強制執(zhí)行時，才能采用的一種執(zhí)行措施。換言之，從立法規(guī)定以及執(zhí)行實踐中有關間接強制執(zhí)行措施使用的角度上看，在日本最初的民事間接強制執(zhí)行中，間接強制執(zhí)行措施不僅是一種有限的、輔助性質的執(zhí)行方法，而且其適用的范圍還十分有限。然而，隨著日本民事強制執(zhí)行實踐的發(fā)展，最初的這種立法規(guī)定，無論從執(zhí)行實踐的角度還是理論研究的角度都受到了批判。為此， 2003年日本在對民事強制執(zhí)行法進行修改時，將間接強制執(zhí)行措施的適用范圍擴展至物的交付、可代替行為與不行為;2004年民事強制執(zhí)行法修改時，又將間接強制執(zhí)行的適用范圍擴展至撫養(yǎng)義務等有關金錢債務的強制執(zhí)行。

由日本民事間接強制執(zhí)行歷史發(fā)展的情況可知，無論在立法上還是執(zhí)行實踐上，間接強制執(zhí)行的適用范圍都在不斷的擴大和拓寬。而間接強制執(zhí)行作為法官以及執(zhí)行人員對債務人采用處以金錢上的不利益或者人身自由上的限制，從心理上進行強制以迫使其自動履行債務，實現(xiàn)裁判內(nèi)容的執(zhí)行措施，顯然不僅具有嚴重干預債務人自由意志的性質與特征，而且似乎也有違于現(xiàn)代人權保障觀念及尊重債務人人格尊嚴的基本要求。然而，在現(xiàn)實的執(zhí)行實踐以及大多數(shù)國家有關民事間接強制執(zhí)行的立法活動中，這種方式及其有關措施的規(guī)定為何又在不斷的拓寬與擴展呢?筆者認為，這種現(xiàn)象及其發(fā)展趨勢本身，不僅從客觀上表明了間接強制執(zhí)行作為一種執(zhí)行方式及其執(zhí)行措施，在各國現(xiàn)實的執(zhí)行實踐中顯得日趨重要，而且也說明了間接強制執(zhí)行本身所具有的一定的合理性。

首先，從執(zhí)行實踐的角度上看，間接強制執(zhí)行作為民事強制執(zhí)行中針對一些特殊的執(zhí)行標的，諸如，不可代替的作為，以及債務人違反其不作為的義務或者違反了應當容忍的某種作為的義務時的執(zhí)行措施，具有為其它執(zhí)行措施所不可替代的功能。即在執(zhí)行實踐中在對于這些特殊的執(zhí)行標的而言，只能采用間接強制的執(zhí)行措施。同時，隨著社會生活中的發(fā)展，強制執(zhí)行實踐中在以行為為執(zhí)行標的情況大量出現(xiàn)，以及民事執(zhí)行日趨復雜化，執(zhí)行難日趨嚴重化的條件下，間接強制執(zhí)行作為可以有效地解決這種現(xiàn)實難題的一種執(zhí)行方式及其執(zhí)行措施，不僅凸顯了其所具有的實用性，而且這種執(zhí)行措施廣泛運用的本身，也是發(fā)展執(zhí)行實踐的一種客觀需要。

其次，從執(zhí)行經(jīng)濟的角度上看，間接強制執(zhí)行較之于直接強制執(zhí)行不僅更為經(jīng)濟，也更為快捷、便利。由于直接強制執(zhí)行在方式上，通常采用的是查封、扣押、變賣或者拍賣等措施，而使用這些措施以及對有關執(zhí)行財產(chǎn)進行調(diào)查、追尋，客觀上不僅要花費法官和執(zhí)行人員大量的精神和勞力，也需要債權人支付由此而產(chǎn)生的大量費用，且所花的時間也相對較長。而間接強制執(zhí)行由于不是直接對于執(zhí)行標的進行執(zhí)行，而是通過對于債務人科以金錢上的不利益，或者限制其一定時間的人身自由，以迫使其自行履行債務;因而，從執(zhí)行經(jīng)濟的角度上看，間接強制執(zhí)行措施的使用不僅可以較大程度上減少法官、執(zhí)行人員，以及債權人大量的精力、勞力、時間與金錢，而且相對于直接強制執(zhí)行而言，也更為快捷、便利。

再則，從保障債務人人格尊嚴的角度上看，間接強制執(zhí)行也有助于維護債務人人格尊嚴。由于直接強制執(zhí)行中往往需要動用大量的警力，以及采用強制力的方式來執(zhí)行債務人的財產(chǎn)，而在對于債務人財產(chǎn)的強制扣押、剝奪、變賣，以及采用強制力將債務人驅逐出其住所的執(zhí)行過程中，直接強制執(zhí)行措施所具有的直接性、強制性，都必然直接危及債務人的名譽、財產(chǎn)和居住權利。而間接強制執(zhí)行措施，雖然也具有強制債務人的自由意志的性質

，但是這種強制從其程度上講，特別是有關金錢方面的處罰，并不是完全限制債務人自由意志。換言之，在間接強制執(zhí)行中，間接強制執(zhí)行措施雖然對債務人的意志進行了某個程度的強制，但是相對于直接強制措施而言，間接強制執(zhí)行條件下對于債務人意志的強制，在程度上并沒有完全剝奪債務人的自由意志及其自由選擇的權利。即在間接強制條件下，債務人完全可以在履行與不履行之間作出選擇，而在直接強制執(zhí)行的條件下，債務人的意志不僅完全受到強制，而且只能如實履行判決文書所確定的義務。

最后，從現(xiàn)代法制基本理念的角度上看，間接強制執(zhí)行措施的施行，雖然對債務人造成了金錢上的不利益，以及人身自由上的限制，但是，適用間接強制執(zhí)行措施的前提是因為債務人違背了由司法裁判所確定的應當履行的義務，侵害了債權人的合法權益，即債務人不違背確定的裁判義務，也就沒有間接強制措施的執(zhí)行。況且如果債務人自動履行了裁判所確定的義務，則完全可以避免有關的間接強制執(zhí)行。同時，從執(zhí)行實踐的角度上看，各國有關間接強制執(zhí)行措施的實施，原則上都是先選用罰款等間接強制措施，在有關金錢上不利益間接強制措施的實施達不到執(zhí)行效果的條件下，才選用拘留等具有人身強制性的間接強制措施，即由輕到重。不僅如此，法官在有關拘留等人身強制措施的選用與裁量中，還需要考察債務人拒絕履行的情節(jié)，以及主觀惡性態(tài)度等諸多因素，即受到必要性和可行性等基本條件的規(guī)制。因而，從上述限制條件看，執(zhí)行實踐中對于間接強制執(zhí)行措施的適用，即便是根據(jù)需要擴大、拓寬了一定的適用范圍，但無論是從債權人權益的保護，還是平衡債權人與債務人雙方權益的角度上看，都具有合理性，且符合現(xiàn)代法制基本理念的要求。

四、關于確立我國民事間接強制執(zhí)行適用原則的思考

由于在強制執(zhí)行中，間接強制執(zhí)行的適用原則對于整個間接強制執(zhí)行行為具有指導以及規(guī)范的作用，是所有間接強制執(zhí)行活動所必須遵循的基本準則，因而無論是從執(zhí)行立法還是執(zhí)行實踐的角度上看，對于間接強制執(zhí)行的適用原則作出明確、具體的規(guī)定，都具有十分重要的意義。

然而，目前我國有關強制執(zhí)行由于沒有關于間接強制執(zhí)行適用原則的具體立法規(guī)定，以及司法上缺少

有關間接強制執(zhí)行諸多問題的規(guī)定，大多數(shù)規(guī)定是臨時針對某一個問題作出的司法解釋。不僅有關規(guī)定本身具有較大的隨機性和單一性特征，而且從邏輯與體系的角度上看，有關間接強制執(zhí)行的規(guī)定也十分的分散與零亂，存在不少問題。同時，由于立法及其司法上沒有對于間接強制執(zhí)行的適用原則作出具體的規(guī)定，即法律上沒有確立有關使用間接強制執(zhí)行行為與措施的基本指導、規(guī)范準則，不僅一定程度上導致

了執(zhí)行實踐中在執(zhí)行方式及其執(zhí)行活動上產(chǎn)生混亂，也成為目前執(zhí)行實踐中有關間接強制執(zhí)行措施使用上五花八門、各行其是，極不統(tǒng)一狀況的重要原因。為此，完善我國有關間接強制執(zhí)行的立法，首先應當完善有關間接強制執(zhí)行適用原則的立法規(guī)定。

鑒于目前以及相當長的一段歷史時期內(nèi)，我國民事執(zhí)行所面對一系列現(xiàn)實難題，同時，基于執(zhí)行效率、執(zhí)行成本上的考慮，以及根據(jù)我國有關間接強制執(zhí)行措施在種類、性質與強度上的特點，對于我國有關民事間接強制執(zhí)行適用原則的立法規(guī)定，筆者提出以下建議:

(一)在形式上，我國民事間接強制執(zhí)行適用原則的確立應當采用立法規(guī)定的形式。由于民事間接強制執(zhí)行的適用原則是指導整個民事間接強制執(zhí)行活動的基本準則，在規(guī)范民事間接強制執(zhí)行活動中具有十分重要的作用，為此，對于這種重要的原則性規(guī)定，無論從法律效力、規(guī)范性、確定性與立法體例的角度上看，都應當以民事強制執(zhí)行立法的角度作出規(guī)定，而不適應采用司法解釋的方式來加以確定。

(二)在內(nèi)容上，我國民事間接強制執(zhí)行適用原則應當具體包括執(zhí)行措施債權人申請原則、間接強制執(zhí)行特定原則以及間接強制執(zhí)行有限原則。之所以應當包括執(zhí)行措施債權人申請原則，是因為在實現(xiàn)債權人權利的民事執(zhí)行活動中，雖然執(zhí)行法院具有不容推卸的責任，但是就立法規(guī)定而言，不宜將全部責任簡單的歸結到執(zhí)行法院。換言之，債權人的積極參與和配合也很重要。從執(zhí)行實踐中的實際情況來看，債權人對于自己債權的實現(xiàn)方式應當具有發(fā)言權。這是因為，通常情況下債權人對于債務人的情況最為熟悉，對于采用哪種執(zhí)行方式及哪些執(zhí)行措施能夠快捷而便利地實現(xiàn)自己的債權也最為清楚與明白

，因而適用這一原則有利于克服以及避免執(zhí)行法官或者執(zhí)行人員在有關執(zhí)行措施使用判斷上的錯誤，也有利于執(zhí)行措施的正確選擇與使用。

而采用間接強制執(zhí)行特定原則與間接強制執(zhí)行有限原則，不僅僅是為了避免現(xiàn)實中間接強制執(zhí)行在確定

執(zhí)行標的以及適用間接執(zhí)行措施上的混亂，以清除一些法院在使用間接強制執(zhí)行措施的過程

中，不考慮執(zhí)行標的的特點以及直接強制執(zhí)行措施與間接強制執(zhí)行措施在執(zhí)行順序上的差異，隨意使用間接強制執(zhí)行措施的現(xiàn)象，也是為了對間接強制執(zhí)行的適用對象、條件、措施、強制程度等問題，從基本規(guī)則以及具體內(nèi)容的角度作出明確的立法規(guī)定和限制，從而有效避免執(zhí)行實踐中長期存在的“執(zhí)行亂” 以及“亂執(zhí)行”等現(xiàn)象，從而最大限度地實現(xiàn)債權人的權利，也從而最大限度地保障債務人的基本權益。ML

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Principles Applicable to Indirect Civil Enforcement

LIAO ZHong-hong

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China)

Abstract:

The principles applicable to indirect civil enforcement mean the basic norms employed to instruct and regulate indirect civil enforcement activities. In civil law countries， the principles vary a great deal by state due to their different measure settings and legislative guiding ideologies. As of， unfortunately， no relevant legislation can be found in China. To instruct indirect enforcement and guarantee its regularity and uniformity， legislation concerned must be enacted， which， in consideration of China’s practice， should cover the principle of application for enforcement measures， and specific as well as limited principles of indirect civil enforcement.

Key Words:indirect civil enforcement; applicable principles; research of issues

本文責任編輯:唐 力